2016年华东政法大学法律学院801法学综合考研必备复习题库及答案
● 摘要
一、简答题
1． 试述洋务派法律思想的基本内容。
【答案】（1）洋务派法律思想
洋务派产生于第二次鸦片战争之后，是清王朝统治集团与外国资本主义侵略势力相互勾结的产物。洋务派的基本主张是要求在固有的封建制度的基础上，增添一些资本主义的皮毛，即所谓的“中学为体，西学为用”。与此相应，洋务派法律思想的主要主张是礼、法并用，宽猛相济; 以纲常名教为本，在中国原有的法律制度基础上，采用若干西法，以适应镇压农民起义与办洋务的需要。
（2）洋务派法律思想的基本内容
①礼、法并用，宽猛相济。“中体西用”在法律思想上的表现，主要是通过“稍变成法”，引进西法，发挥法律对于维护清朝专制统治的作用，同时在新的形势下，继续发扬传统法律中的隆礼重刑，礼刑结合，以应付前所未有的巨变。
洋务派以行动维护纲常名教的，既以“礼”约束人们的行为，防范犯上做乱; 又以刑残酷镇压不逞之徒，这种心法对后来的洋务派李鸿章、张之洞等人都有着影响。可以说洋务派传承了封建正统法律思想中的最核心的部分，来维护封建统治的“体”。
②洋务派虽以封建卫道士自居，但又认为在“万国交通”的形势之下，不能一切拘泥成法，在某些方面应稍事变通。为适应办洋务的需要，他们主张在以纲常名教为本的前提下，可适当地采用西法。如曾国藩提出“道”、“礼教”是不能改变的，但在器械、财用、选卒等方面，则不必拘泥于故迹陈规。
2． 试述清末的预备立宪活动及其意义。
【答案】（1）预备立宪的含义
“预备立宪”是指清朝政府在190f}年以后推行的一场以预备“仿行宪政”为名进行的自上而下的政治改革活动。
（2）清末“预备立宪”的主要活动
①预备立宪的背景
1901年以慈禧太后为首的清政府宣布实施“变法”、实行“新政，，以后，国内外矛盾并没有因此而缓和。面对越来越强大的政治、舆论压力，清政府不得不考虑“预备立宪，，，企图以此来缓和内外矛盾和舆论的强大压力。1905年，清朝廷派遣以载泽为首的“五大臣”出国，赴日本、欧洲“考察宪政，’，史称“五大臣出洋”。五大臣密折所言立宪之“三大利，，，特别是第一利“皇位永固”，打消了慈禧太后等的顾虑。慈禧太后几经考虑，终于于1906年9月1日（清光绪三十二年七月十三日）以光绪皇帝的名义发布“宣布预备立宪”上谕。
②预备立宪的主要活动
a. 制定《钦定宪法大纲》与《十九信条》
第一，《钦定宪法大纲》是由“宪政编查馆”编订，于1908年8月27日颁布的宪法文件。制定、公布“宪法大纲”是清朝政府“预各立宪’，活动的一个重要步骤。《钦定宪法大纲》也就成为中国历史上第一个有“宪法”字样的宪法性文件。《钦定宪法大纲》共23条，分正文“君上大权”与附录“臣民权利义务，，两个部分。无论在结构形式上还是在条文内容上，《钦定宪法大纲》都充分体现了“大权统于朝廷”的精神。《钦定宪法大纲》的制定与颁布，再次明白地表露出清朝统治集团以仿行西方君主立宪制，维护自己专制集权统治的本质。
第二，《十九信条》全称《宪法重大信条十九条》。它是清政府十武昌起义爆发以后抛出的一个应付时局、挽救自身统治的应急性宪法文件，也是清朝统治集团颁布的最后一个宪法性文件。从总体上看，《十九信条》大大缩小了皇帝的权力，扩大了议会及政府总理的职权。从制定的背景和实际内容看，《十九信条》是清朝政府在政权崩溃前夕抛出的“急就章”，并没有取得其希望获得的效果。
b. 设立“洛议局”和“资政院”
第一，“馅议局”是清末“预备立宪”过程中清政府设立的地方咨询机构。1908年7月（清光绪三十四年六月），宪政编查馆草拟了《审议局章程》及《审议局议员选举章程》，经奏准朝廷后公布。依照这两个章程的规定，审议局以“钦尊谕旨为各省采取舆论之地，以指陈通省利病、筹计地方治安”为宗旨，其权限包括讨论本省兴革事宜、预算决算、税收、公债以及选举资政院议员、申复资政院或本省督抚的咨询，等等。
第二，“资政院”是清朝政府在清末“预备立宪”过程中于1910年设立的中央“咨询机关”。资政院可以“议决，，国家的预决算、税法及公债，议定宪法以外的新法典及法律修改事件及其他“奉特旨交议事件”。但是，资政院的一切决议，须会同军机大臣或各部行政大臣具奏，“请旨裁夺”。而且，皇帝可以以特旨谕令的形式令资政院停会，乃至解散。
（3）清末“预备立宪”的意义
①预备立宪的直接后果:加速了清朝的灭亡，为最后推翻清王朝准备了条件。武昌起义，各省独立。天下传檄而定，出现这样的大好形势，首先是由于革命派的长期斗争，造成了革命胜利的可能性，其次也是由于立宪派的小懈努力，为革命的胜利提供了必要的条件。
②清政府在实行“预备立宪”过程中，相应地对旧有政治体制进行改革，它缩小了皇帝与国会之间的权力比例，调整和改造了君主专制制度，直接冲击了一千多年的专制政体，拉开了封建中国政治近代化进程的序幕。
③预备立宪传播了宪政知识，进行了民主政治思想的启蒙，培养了一大批具有初步民主自治能力的知识分子，为我国近代宪政运动的发展奠定了群众基础。
3． 试述西周“礼治”的基本原则与特点。
【答案】中国古代人重视祭祀，一开始就将神权与族权紧密结合起来，产生了“礼”。周初，周公“制礼作乐”，将夏礼、商礼发展成一整套以维护宗法等级制为核心的行为规范，以及相应的典章制度、礼节仪式。一般称之为“周礼”。在周人看来，“礼”是治理国家的唯一准绳。后来的
儒家将之发展成“为国以礼”的“礼治”。
（1）基本原则
周礼所确立的全部规范和制度中，始终贯穿着“亲亲，，、“尊尊”、“长长”、“男女有别”四个原则。
①“亲亲，，即必须亲爱自己的亲属，特别是以父权为中心的尊亲属。
②“尊尊”即下级必须尊敬和服从上级，特别是一国之君。
③“长长”即小辈必须敬重长辈。
④“男女有别”即男尊女卑、“男女授受不亲”和同姓不婚。
其中最基本的是“亲亲”和“尊尊”。“亲亲，，是宗法原则，旨在维护家长制; “尊尊”是等级原则，旨在维护君主制。二者都是为巩固宗法等级制服务的。从这两个基本原则出发，周礼在伦理道德上特别强调“孝”、“忠”。在当时的宗法等级制度下，“亲亲”和“尊尊”往往是二位一体，因此“孝”和“忠”也往往是两相结合。“亲亲”和“尊尊”既是周礼的基本原则，也是西周立法的指导思想; 与此相应，“孝”和“忠”既是伦理道德规范，又是法律规范。
（2）特点
“礼治”的基本特征是“礼不下庶人，刑不上大夫”。
①“礼不下庶人”是指礼所赋予各级贵族的世袭特权，平民和奴隶一律不得享受。
②“刑不上大夫”是指刑罚的主要锋芒不是针对大夫以上的贵族，而是指向广大平民。
这种礼、刑分野的局面，充分说明西周实行的是一种公开不平等的特权法，即奴隶主贵族享有特权的奴隶制法。
“礼不下庶人，刑不上大夫，’，不仅是西周“礼治”的特点，也是西周指导立法、司法的重要原则。根据这一原则，各级贵族不仅享有礼所规定的各种特权，而且即使行为越礼，一般也不受刑罚的制裁，仅受道义的谴责。不过，“刑不上大夫，，并不是说大夫一类的贵族犯有严重危害宗法等级秩序的罪行概不用刑，而是说即使用刑，通常也能享有各种特殊照顾。如“凡王之同族有罪，小即市，，，“公族无宫刑”，等等。
4． 试述唐律的主要特点及地位。
【答案】（1）唐律的含义
唐律是唐代法律的总称。主要是指《永徽律》，还包括《武德律》、《贞观律》等法典。
（2）唐律的主要特点
①以刑为主，诸法合体
中国封建的成文法典自战国时期的《法经》以来直至隋唐，从法典的整体性质上看，一直是以刑为主、诸法合体的综合性法典。在唐律中，制裁各类犯罪的刑法规范仍然是其主要内容，同时，兼有民事、经济、行政、军事、诉讼等方面的法律规范。唐律对许多涉及婚姻、债务、财产、继承以及经济、行政上的违法或过错行为也都以刑罚的手段予以惩罚。
②科条简要，刑罚适中
a. 唐律继承了北齐“法令明审，科条简要”的传统，共12篇500条，律文之下附有准确而严
密的注疏，可以称得上是中国封建法典中最为简要、精练的一部，成为后世历代封建王朝法典编纂的楷模。
b. 唐律中规定的五刑制度在刑罚种类、死刑力一式、刑期限制、量刑幅度及行刑力一式等各力一面，都以从轻为原则，作了严格细致的规定，都体现了立法者欲以“宽仁治天下”的精神。
③依礼制律，礼法合一
这一特点在唐律中主要体现在以下三个方面:
a. 所有条文都以封建的“三纲”为出发点和落脚点。
b. 许多法律条文都直接渊源于礼的规范，都将礼的精神与律的形式紧密而完美地结合为一体，真正做到了定罪量刑，“一准乎礼”，“失礼之禁，著在刑书”。
c. 引用儒家经典为唐律条文作解释，以阐明礼教纲常的微言大义和统治者的立法意图。
④立法技术空前完善
唐律代表了中国封建立法技术的最高成就，在中国法典编纂史上具有里程碑的地位和意义。
（3）唐律的历史地位
①唐律是我国封建社会发展到鼎盛阶段的产物，它对当时社会经济的繁荣、政治的稳定和文化的进步起了极大的推动和保障作用。在中国漫长的历史中，唐律承前启后，继往开来。
a. 它系统总结和全面继承了夏商以来、尤其是秦汉以来历代王朝立法和司法的丰富经验和优秀成果，并在此基础上加以补充完善，使得封建法律不论在体例的科学、内容的丰富还是在技术的完善方面，都大大超越了前代的水平，作为中国数千年灿烂的法律文化的结晶而当之无愧地成为中华法系的典型代表。
b. 由干唐律体狈, ‘中国封律立法的最高成就，因而后代修订法律时皆以唐律为楷樟和蒸本，尾在某邺方而“随时损益”，但其基本精神和主要内容都未超出唐律的范围。唐律对于后世各王朝的封建立法所产生的广泛而深刻的影响。
②唐律不仅促进了当时和后代的社会发展及法律的完善，在中国历史和法制史上占有重要地位，而且具有广泛的世界影响。
在当时的世界上，强盛的唐王朝曾是亚洲政治、经济、文化的中心，东亚、南亚各封建国家仰慕唐王朝的先进文化包括法律文化，纷纷来唐学习交流，这不仅使唐律的影响远远传播于国外，而且唐律的许多内容也成为这些封建国家修订法律时参照的典范。
5． 试述《中国民国临时约法》的基本内容、意义及局限。
【答案】《中华民国临时约法》这部近代宪政史上真正具有资产阶级共和国宪法性质的法律文献是在国内局势发生剧变后，经参议院由合法程序而审议通过，并经孙中山签署生效的。
（1）《中华民国临时约法》的基本内容
《中华民国临时约法》（以下简称《临时约法》）共7章（总纲、人民、参议院、临时大总统、副总统、国务员、法院、附则），56条。其主要内容如下:
①确立了资产阶级的共和政体
《临时约法》虽与前两部组织大纲相比将总统制改为责任内阁制，但共和政体的形式依然如
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