2016年西北工业大学人文与经法学院743法学综合一之《民法》考研内部复习题及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 无因管理
【答案】无因管理作为债的一种发生根据，是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而对他人进行事务的管理或者服务的事实行为。进行管理或者服务的当事人称为管理人，受事务管理或者服务的一方称为本人。无因管理的成立须具备以下三个条件:①管理他人事务; ②为他人利益而为管理; ③无法律上的义务。
2． 双务合同与有偿合同
【答案】（1）双务合同与有偿合同的概念
双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即一方当事人愿意负担履行义务，旨在使他方当事人因此负有对待给付的义务。
有偿合同，是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。
（2）双务合同与有偿合同的关系
①二者的联系:双务合同与有偿合同是依据不同的分类标准而产生的合同类型，双务合同对应单务合同，有偿合同对应无偿合同，二者存在概念上的交集。如买卖合同，既属于双务合同也属于有偿合同。
②二者的区别:双务合同是有偿合同的一种，有偿合同却不都是双务合同。两者的根本区别在于:在有偿合同中，双方的给付有对价关系; 在双务合同中，双方的义务有对价关系。由于合同的义务是为特定之给付，故此，任何一种双务合同都是有偿合同。但是，有偿合同并不一定是双务合同，如自然人借款合同，是有偿合同，但属于单务合同。
3． 复代理
【答案】根据代理权来源的不同，可以将代理权划分为本代理和复代理。复代理，又称为再代理，是代理人为了实施代理权限内的全部或部分行为，以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人，该他人称为复代理人，其代理行为产生的法律效果直接归属于被代理人。代理人选择他人担任复代理人的权力，称为复任权，是代理权的一项内容。
4． 健康权
【答案】健康权，是指自然人保持身体机能正常和维护健康利益的权利。健康权主要表现为健康保持权，即自然人享有保持生理机能正常及其健康状态不受侵犯的权利。自然人的身体及其生理机能的健康关系到劳动能力的状况。
二、简答题
5． 简述合同的相对性规则。
【答案】（1）合同的相对性规则的含义
合同的相对性，在大陆法中通常被称为债的相对性，它主要是指合同只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提起诉讼; 与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼，也不应承担合同的义务和责任; 非依法律或合同规定，第三人不能主张合同上的权利。
（2）合同的相对性规则的内容
①主体的相对性，指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。
②内容的相对性，指除法律、合同另有规定外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，并承担合同所规定的义务。合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。
a. 合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人; 合同规定由当事人承担的义务，一般也不能对第三人产生约束力。
b. 合同当事人无权为他人设定合同上的义务。
c. 合同权利与义务主要对合同当事人产生拘束力，一般合同之债主要是一种对内效力，即对当事人之间的效力。
③责任的相对性，指违约责任只能在特定的当事人之间，即合同关系的当事人之间发生; 合同关系以外的人，不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。
a. 违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担责仟，而不能将责仟推卸给他人。
b. 在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任; 但债务人在承担违约责任以后，有权向第三人追偿。
c. 债务人只能向债权人承担违约责任，而不能向国家或第三人承担违约责任，因为只有债权人和债务人才是合同当事人。
6． 简述意思表示的解释。
【答案】（1）意思表示的解释的概念
意思表示的解释，是指依照法律规定的原则和方式，阐明并确定当事人己为意思表示的正确含义。意思表示的内容有时明显不完整，当事人间可能发生异议，需以解释方式确定其内容。意思表示的解释不仅是事实认定的问题，而且是法律适用的问题。意思表示的解释不仅在阐明不明确的意思表示，而且在补充不完整的意思表示，有时可订正有误解的意思表示。
（2）意思表示的解释的原则
①意思主义。意思主义认为，意思表示的实质在于行为人的内心意思，民事行为本身是实现行为人意思自治的手段。因此对意思表示解释时，应贯彻探求真意而不拘泥于词语原则。
②表示主义。表示主义认为，内心的效果意思虽然是意思表示的起源，但当事人表现于客观效果的意思却是意思表示的核心或者根本。因此对意思表示进行解释时应贯彻客观主义原则，在表示与意思不一致的情况下，应以外部的表示为准，对于相对人意思表示的解释应当以相对人足
以合理客观了解的表示内容为准。
③折中主义。折中主义认为，当意思与表示不一致时，效力的重点既不绝对地放在意思上，亦不绝对地放在表示上，而根据具体情况或者以意思主义为原则，表示主义为例外; 或者以表示主义为原则，意思主义为例外。折中主义的宗旨是全面考虑各种利益的衡平关系，既顾及相对人利益与交易安全，又顾及表意方利益。
7． 简述自助行为的条件。
【答案】自助行为是指为保护自己的权利，而对他人的人身或财产施以拘束、扣押或毁损行为。凡属构成自助行为，行为人不需要承担无过错的赔偿责任。但是自助行为的行使有严格的条件限制，具体如下:
（1）存在合法有效的请求权。自助行为保护的权利仅限于请求权，包括债权请求权和物权请求权。
（2）须是维护自己的权利。这是成立自助行为的基本要件。成立自助行为仅以保护自己的权利为限，为保护他人的权利，不能成立自助行为。
（3）须时机紧迫来不及请求公力救济。这是自助行为的必要前提。“时机紧迫”指非在其时为之，将会导致请求权难以实现。“来不及请求公力救济”指因时间紧迫，一时不能得到国家机关的援助。
（4）须不超过必要的限度。“必要限度”以达到暂时保全其权利为限或者采取给义务人造成尽可能小的损失的措施。
8． 简述侵权行为的法律特征。
【答案】（1）侵权行为的概念
侵权行为是指行为人违反法定义务，由于过错侵害他人民事权益，依法应当承担侵权责任的行为; 以及侵害他人民事权益，不论有无过错，依照法律规定应当承担侵权责任的行为。
（2）侵权行为的法律特征
①侵权行为是侵害他人合法民事权益的行为。
②侵权行为是违反法定义务的行为。法定义务首先是指绝对权赋予相对人不得侵害的义务，包括法律赋予某些特定主体的特别义务以及侵权法所设定的某些具体作为或者不作为的义务。
③侵权行为是由于过错而实施的行为以及法律明确规定构成侵权行为的没有过错的行为。 ④侵权行为是造成他人损害的行为。《侵权责任法》所称的损害不但包括现实的己经存在的不利后果，还包括构成现实威胁的不利后果。
⑤侵权行为是应当承担侵权责任的不法事实行为。
三、论述题
9． 违约金及其与其他违约责任形式（强制履行、定金、损害赔偿、解除合同）的比较。
【答案】（1）违约责任是以合同有效成立为前提，如果合同不成立、不生效、无效或者被撤销，纵使一方当事人有过失，另一方当事人也因此有所损失，但也不会发生违约责任。违约金是一种合同成立并生效后，对于合同履行风险的防范以及发生风险后的特殊的救济方式，其关系到合同
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