2018年吉林财经大学刑法学701基础(法理学、刑法总论)之法理学考研核心题库
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一、概念题
1. 大陆法系与英美法系
【答案】(1)大陆法系与英美法系的概述
大陆法系又称罗马一日耳曼法系、民法法系、法典法系等,是指以古罗马法为基础,以1804年公布实施的《法国民法典》和1896年制定的《德国民法典》为代表,以及在其法律传统的影响下仿照它们制定的各国法律体系的总称。
英美法系又称普通法系、英国法系、判例法法系,是指以中世纪至今的英国普通法为基础的,以及在其法律传统的影响下所形成的各个国家与地区的法律的总称。
(2)大陆法系与英美法系的差异
①判例地位的差别
在大陆法系,除了行政法院系统外,基本上不存在判例法; 在英美法系,以普通法为基础,判例法是一种重要的法律形式,“遵循前例”是一项重要的司法原则。
②制定法编纂观念的差别
在大陆法系,将基本法律尽量地编纂为统一完美的法典成了立法上的永恒追求,大陆法系国家主要是法典化的国家; 英美法系国家和地区虽然也有制定法,但判例法仍然是法律渊源的主体。制定法一般表现为单行法,而不具有法典形式,且往往受到判例法解释的制约。
③司法诉讼制度上的差别
a. 注重的法律。大陆法系注重实体法,英美法系则注重程序法。b. 诉讼制度。大陆法系采用演绎法的推理方式; 英美法系的司法审判,则采取归纳法的推理方式。
c. 诉讼模式。大陆法系采用职权主义诉讼模式,英美法系采用“对抗式”或“庭辩式”。
d. 法官的作用和地位。在大陆法系,法官是法律的奴仆,只能司法不能立法,必须严格依照法律行事;
英美法系将法院置于主导地位,法官决定着法律的效力,兼具司法和立法职能,可以在判决中创造新的原则,即法官造法。
④法律分类和术语上的差别
a. 大陆法系在传统上主要把法律分为公法和私法,英美法系则把法律分为普通法和衡平法,直到现代,才开始有限度地使用公法与私法的分类。
b 大陆法系国家和地区在法律部门的划分上比较明确、统一,而英美法系国家和地区的法律部门缺乏统一的分类。
2. 法的预测作用
【答案】法的预测作用是指根据法的规定,人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为,特别是国家机关及其工作人员将如何对待人们的行为,进而根据这种预知来作出行动安排和计划。在社会生活中,每个人的行为都可能对他人的行为发生影响,同时也可能受到他人行为的影响。在这种复杂的互动关系中,如果没有一定的公认的规则,去据以预测自己行为和安排的后果,社会生活就会陷入无序状态。法的预测作用可以减少行动的偶然性、盲目性,提高行动的实际效果。
3. 立法
【答案】立法是由特定的主体,依据一定职权和程序,运用一定技术,制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。立法的特征主要表现在:①立法是由特定主体进行的活动; ②立法是依据一定职权进行的活动; ③立法是依据一定程序进行的活动:④立法是运用一定技术进行的活动:⑤立法是制定、认可和变动法的活动。
4. 法律解释与立法解释
【答案】(1)法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分,又是法律实施的一个重要前提。法律解释是指对法律的内容和含义所做的说明。法律解释具有以下几个特点:①法律解释是对具有法律效力的规范性法律文件的说明; ②法律解释的主体这里特指享有法定法律解释权的人或组织; ③法律解释从性质上看是一种创造性的活动,是立法活动的继续; ④法律解释通常是在法的实施过程中进行的。
(2)立法解释,是指享有立法权的国家机关依照法定职权,对自己制定的法律需要进一步明确界限的法律条文的内容和含义所进行的解释。立法解释有广义和狭义两种理解,区别在于对于立法解释的主体即立法机关和立法解释的对象即法律的不同理解。在我国立法解释权属于全国人大常委会。国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和全国人大各专门委员会以及省级人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释的要求。全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。
(3)根据国家法律解释权限,可以划分为立法解释、行政解释和司法解释。可见,立法解释是法律解释的一不中。
5. 诉讼结构
【答案】诉讼结构是指诉讼主体之间的权利义务活动在时间和空间上的安排方式和关系,即诉讼主体行为的安排、组织和关系所构成的诉讼关系模式。诉讼结构的特点包括:①诉讼结构的主体主要是指控、辩解、裁判三方。②诉讼结构的内容是控、辩、判三方程序权利和义务。③诉讼结构主要存在于起诉和审理两个环节。④诉讼结构体现并受制于一定的立法目的和价值取向。
6. 法律行为与法律意识
【答案】法律意识是社会意识的一种,是指人们在一定历史条件下,对现行法律和法律现象的心理体验、价值评价等各种意识现象的总称,是法律观点和法律观念的合称。法律行为是指具有法律意义和属性,能够引起一定法律后果的行为。
(1)法律意识对法律行为选择的影响
①法律意识影响着行为人法律行为的性质。法律意识具有评价功能,评价功能导致个人在经验和法律实践的基础上对法律生活各个方面和现象的情感态度。法律意识的水平越高,则它就越更大程度地表现了法律意识的调整作用,使人们的行为符合反映在法中的目的和意志,法治和法律秩序也就越巩固。
②法律意识影响着行为人做出行为选择的后果。法律的存在及其实施,必然反映在人们的头脑中,并形成法律意识,而这种法律意识反过来又指导、调节自己的行为,达到遵法、守法、用法的结果。
(2)行为选择对法律意识的影响
当行为人基于其自身的法律意识做出法律行为的选择之后,这种选择反过来也会对法律意识产生一定的影响。即行为选择能修正法律意识。
二、简答题
7. 为什么说法律精神的转换是法制改革的重心和难点?
【答案】法律精神转换是我国法制改革最深层、最彻底的方面,也是法制改革的重心和难点。
(1)法律的精神是法律制度的灵魂或中枢神经,它支配着对社会经济、政治、文化进行的法律性制度安排,指引和制约着对法律资源也包括其他资源的社会性配置。传统法律的精神是自然经济或计划经济的产物,是与人治体制相适应的。现代法律的精神是与市场经济和民主政治的本质和规律相适应的理性精神和价值原则,是改革开放的时代精神的折射。
(2)转换法律的精神就是要用权利本位与人文精神统合、契约自由与宏观调控统合、效率优先和社会公平统合、稳定和发展统合等精神要素取代计划经济体制下形成的法律观念和价值标准,就是要确立与计划经济迥异的新的法律原则,诸如财产所有权一体保护原则、契约自由原则、利益竞合原则、公平竞争原则、经济民主原则、诚实信用原则、保护弱者原则、维护社会正义原则、责任自负原则、违法行为法定原则等。
(3)法制改革是由法律观念创新引导的法律制度的创新,是对既有的权利义务结构的调整,进而也是对社会利益关系的深刻调整,所以法制改革不仅不可能一帆风顺,而且还会遇到各种各样的风险和阻力。对此,要有清醒的认识和估计,要有切实和有效的对策,既要敢于承担风险,又要尽可能减少风险及其对社会的有害影响。
8. 如何理解秩序、自由、效率、正义的含义?
【答案】(1)秩序
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