2017年中国海洋大学法理学复试实战预测五套卷
● 摘要
一、概念题
1. 立法
【答案】立法是由特定的主体,依据一定职权和程序,运用一定技术,制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。立法的特征主要表现在:①立法是由特定主体进行的活动; ②立法是依据一定职权进行的活动; ③立法是依据一定程序进行的活动:④立法是运用一定技术进行的活动:⑤立法是制定、认可和变动法的活动。
2. 法律现象与法律事实
【答案】法的现象是指能够凭经验的、直观的力一式可以认识的法的外部联系的总和,是直观的感性对象一一法本身。法律现象是法学的研究对象,一般认为,凡属与法有关的问题和现象都是法律现象。
法律事实,是法律关系的形成、变更和消灭必须具备的直接前提条件,是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。法律事实分为法律事件和法律行为。
3. 法律程序
【答案】从法学角度来说,程序是从事法律行为、作出法律决定的过程、方式和关系,其最卞要的是“关系”,就其本体而言是这样一种普遍形态:人们遵循法定时限和时序并按照法定方式和关系进行法律行为。法律程序概念包含如下要点:①法律程序具有法律上的意义; ②法律程序旨在作出法律决定; ③法律程序针对的是旨在形成法律决定的相互行为; ④法律程序是在法定时间和空间中展开的; ⑤法律程序具有形式性和相对独立性; ③法律程序可以进行价值填充。
4. 阶级分析方法
【答案】阶级分析方法就是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。它可以广泛地应用于各门社会科学和人文科学,在法学研究中占有重要地位。在对待阶级分析方法上必须防止两种倾向。第一种错误倾向是以教条主义的态度来理解和运用阶级分析方法,把科学的阶级分析方法片面的归结为“阶级斗争之学”和“对敌专政之学”。第二中错误倾向是以虚无主义的态度对待阶级分析方法,有意或无意地贬低、轻视甚至否认阶级分析的理论意义和认识价值。
5. 法治
【答案】法治即法律的统治,是指任何一个人或组织都应接受法律的统治,无人可凌驾于法律之上,法律具有最高的权威。亚里士多德曾经将法治定义为,“己成立的法律获得普遍的服从,而大家服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。这个定义在形式意义上对法治作了经典性的
表述。如果从实质意义来看,法治即“法的统治”,它是以民主为前提,以严格依法办事为核心,以确保权力正当运行为重点的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序。
6. 法的时间效力
【答案】法的时间效力,是指法的效力起始和终止的期限以及有无溯及力的问题。①法的生效。公布是法的重要特征,也是生效的前提。在多数情况下,法律自公布之日起生效。②法的终止,是指法的效力绝对消灭。这有两种情况:一是明示终止; 二是默示终止,即事实上发生法律冲突时,按照本国确定的原则使该法实际上终止。③法的溯及力,是指新法颁布后对在此以前的行为和事件是否适用的问题,即是否溯及既往的问题,如果适用,则该法有溯及力,反之则没有溯及力。
7. 立法体制
【答案】(1)立法体制是一国立法制度最重要的组成部分。立法体制是关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和制度。立法体制由三要素构成:①立法权限的体系和制度; ②立法权的运行体系和制度; ③立法权的载体体系和制度。
(2)司法体制,又称司法体系,是指司法机关及其他的司法性组织的性质、任务、组织体系、组织与活动的原则以及工作制度等方面规范的总称。不同的国家和不同的政治体制,有不同的司法体系。在西方实行“三权分立”制度的国家,司法体系一般是指法院体系,司法机关,也就是指法院。至于检察机关,则隶属于行政机关。在大陆法系国家,检察机关往往附设于法院,国家不单独设立检察机关; 在英美法系国家,检察机关通常由国家单独设立,独立于法院系统。
8. 权义复合性法律规则
【答案】权义复合性规则指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。权义复合性规则大多是有关国家机关组织和活动的规则。依其指示的对象和作用可以分为委任规则、组织规则、审判规则、承认规则等。权义复合性规则的特点是,一方面被指示的对象有权按照法律规则的规定做出一定行为,另一方面做出这些行为又是其不可推卸的义务。
二、简答题
9. 简述法人的行为能力与公民的行为能力的差别。
【答案】行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。公民的行为能力是公民的意识能力在法律上的反映。确定公民有无行为能力,标准有二:一是能否认识自己行为的性质、意义和后果; 二是能否控制自己的行为并对自己的行为负责。
法人的行为能力与公民的行为能力不同。主要体现在:
(1)公民的行为能力有完全与不完全之分,而法人在成立宗旨和业务范围之内具有完全行为能力,在成立宗旨和业务范围之外无行为能力。
(2)公民的行为能力和权利能力并不是同时存在的。也就是说,公民具有权利能力却不一定同时具有行为能力,公民丧失行为能力也不意味着丧失权利能力。与此不同,法人的行为能力和权利能力却是同时产生、同时消灭的。法人一经依法成立,就同时具有权利能力和行为能力; 法人一经依法撤销,其权利能力和行为能力就同时消灭。
10.解决法的价值冲突时应遵循的原则。
【答案】(1)法的价值冲突的概念
法的价值冲突是指法的不同价值在特定场合处于竞合状态时,相互排斥的状态。法的价值冲突既可能发生在目的价值层面,也可能发生在形式价值层面。
(2)解决法的价值冲突的原则
在法的价值存在冲突时应当适用一定的原则来对冲突进行整合,这些原则包括:
①兼顾协调的原则。无论是立法还是行政或司法,在价值整合时,都应当优先采取兼顾协调的立场和态度来处理各种价值目标之间的关系。因为所有的价值目标都是值得追求和珍视的,即使它们之间发生冲突,也与人身安全与暴力犯罪或财产利益与合同诈骗之类的冲突有本质区别,因此,最大限度地协调它们之间的关系,通过富于智慧的安排尽可能地避免、化解或弱化价值冲突,应当成为首位的选择。
②法益权衡的原则。在价值整合的过程中,总是会出现相互冲突的价值达到无法兼顾协调程度的情况。这时,继续采取兼顾协调的立场和态度己经不复可能,而应当有所取舍,但是,取舍之间应当有所归依,在这种场合,法益之间的权衡比较必须作为重要因素来考虑. 无论是以权利形态存在的法益,还是以非权利形态存在的法益,都应当在经过仔细斟酌之后,以“两善相权取其重”的标准决定取舍。
③维护法律安定性的原则。法治社会的特点是通过而不是绕开法律去实现公平正义,去促进自由和秩序,因此,确保法律本身的安定性就成为特别重要一一在很多场合是头等重要的价值。如果为了实现某个具体的价值目标而动辄使法律的安定性受到损害,则法治就成了一个无意义的名词,因此,在法的价值整合过程中,保全法律的安定性是十分必要的。
以上原则具有先后的顺序,但不具有排斥性,在司法实践中可以综合适用以上三种原则进行冲突的整合。
11.法律责任的一般构成要件有哪些?
【答案】法律责任的构成是指认定法律责任时所必须考虑的条件和因素。法律责任的一般构成概括为责任主体、违法行为或违约行为、损害结果、主观过错四方面:
(1)责任主体
责任主体是指因违反法律、约定或法律规定的事由而承担法律责任的人,包括自然人、法人和其他社会组织。责任主体是法律责任构成的必备条件。违法、违约首先是一种行为,没有行为就没有违法或违约,而行为是由人的意志支配的活动,因此,实施违法或违约必须有行为人。但是,并非任何人都可以成为违法行为或违约行为的实施者,没有行为能力的人就不可能成为实施
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