2017年厦门大学知识产权研究院705法理学和宪法学之法理学考研导师圈点必考题汇编
● 摘要
一、概念题
1. 强行性规范
【答案】强行性规范是指要求行为主体必须作为或不作为的规范。绝大多数义务性规范属于强行性规范; 国际强行法规定的规范是强行性规范。从法律规则的强制性程度上来看,可将它分为强行性规则和指导性规则。指导性规则指行为人可自己决定是否按规则指定的行为办事,规则只具有指导意义而不具强行性的规则,这是一种命令性较弱的义务性规则; 国际法上许多规则对国家来说属指导性规则。
2. 准用性规则
【答案】准用性规则,是指内容本身没有规定人们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。即法律规范没有直接规定具体的、明确的规则内容,而是规定当法定的情况出现时,准许参照、援用其他有关法律规范。如诉讼法中规定:诉讼程序有的可参照第一审程序的规定即为准用性规则。准用性规则实际上不是确定性规则,是规定行为规则的某一部分须参照、援用其他法律规范才能实施的法律规范。
3. 特别法
【答案】根据法的适用范围为标准将法分成一般法与特别法。一般法指对一般主体、一般事项,在一般时间、一般空间范围内有效的法。特别法是指其适用范围限于特定的人、特定的时间、特定地区或特定的事项的法律。如教育法属于一般法,相对而言,高等教育法便是特别法,在同一位阶上的法律,特别法优于一般法。
4. 积极行为
【答案】积极行为,又称“作为”,指以积极、主动作用于客体的形式表现的、具有法律意义的行为。根据行为的表现形式不同,可以把法律行为分为积极行为和消极行为。在法律上,这两种行为不能反向选择,即当法律要求行为人作出积极行为时他就不能作出消极行为,当法律要求行为人作出消极行为(禁止作出一定行为)时他也不能作出积极行为,否则就构成了违法行为。
5. 守法
【答案】守法指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定,行使权利(权力)和履行义务(职责)的活动。守法意味着一个国家和社会主体严格依法办事的活动和状态,而依法办事就自然包含着两层含义:①依法享有权利并行使权利; ②依法承担义务并履行义务。因此,我们不能仅仅将守法理解为履行义务,它还包含着享有权利并行使权利。
6. 习惯权利
【答案】习惯权利是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会传承下来的,表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。习惯权利也是法外权利。习惯义务多存在于剥削阶级社会。在社会主义条件下,与旧的剥削制度相连的习惯义务(如进贡、差役)被宣布为非法,但在某些地区和部族还没有根除。
7. 法律行为与法律意识
【答案】法律意识是社会意识的一种,是指人们在一定历史条件下,对现行法律和法律现象的心理体验、价值评价等各种意识现象的总称,是法律观点和法律观念的合称。法律行为是指具有法律意义和属性,能够引起一定法律后果的行为。
(1)法律意识对法律行为选择的影响
①法律意识影响着行为人法律行为的性质。法律意识具有评价功能,评价功能导致个人在经验和法律实践的基础上对法律生活各个方面和现象的情感态度。法律意识的水平越高,则它就越更大程度地表现了法律意识的调整作用,使人们的行为符合反映在法中的目的和意志,法治和法律秩序也就越巩固。
②法律意识影响着行为人做出行为选择的后果。法律的存在及其实施,必然反映在人们的头脑中,并形成法律意识,而这种法律意识反过来又指导、调节自己的行为,达到遵法、守法、用法的结果。
(2)行为选择对法律意识的影响
当行为人基于其自身的法律意识做出法律行为的选择之后,这种选择反过来也会对法律意识产生一定的影响。即行为选择能修正法律意识。
8. 行政法规与行政法
【答案】(1)行政法规是指我国最高行政机关即国务院依照宪法规定的权限和法定程序制定和修改的规范性法律文件的总称。行政法规调整行政管理和管理行政两方面的社会关系,其法律地位仅次于宪法和法律。它调整范围广,数量多,在国家生活中起着重要作用。
(2)行政法是调整国家有关行政管理活动的法律规范的总和。行政法以行政关系为调整对象,其目的是保障国家行政权运行的合法性和合理性。
(3)行政法规中关于行政管理的那部分规范是行政法的渊源。
(4)行政法规是法的渊源范畴,行政法是部门法范畴。
二、简答题
9. 辨析:立法只是表明和记载经济关系的要求而已,因此法律就是客观规律。
【答案】上述观点认为立法只是表明和记载经济关系的要求,法律就是客观规律,实际上是把经济基础和作为上层建筑的法相等同,因而是错误的。法律和经济基础的关系具体内容如下:
(1)经济基础对法的决定作用
法作为社会上层建筑的组成部分,其本质、产生、发展以及特征,都是由经济基础所决定和制约的。
①法的产生和发展是由经济基础决定的。法从无到有,从低级到高级,从一种形态转变为另一种形态,从一种形式到另一种形式,归根到底都是由经济基础决定的。
②法的本质即法所体现的统治阶级的意志和国家意志以及法所维护的社会利益,是由经济基础决定的,一个社会的经济基础属于什么性质、表现为什么形态,它的法也必然如此。
③法的内容即法所规定的权利和义务、权利与义务关系以及权利和义务的社会价值,是由经济基础决定的。
④法的未来即法的历史命运也是由经济基础决定的,当社会经济基础不再具有阶级性质的时候,具有阶级性质和国家性质的法将演变为反映社会意志的公共生活规则。
在强调法是由经济基础决定的这一历史唯物主义基本观点的同时,必须明确:这是从总的性质上来说的。除了经济基础对法的决定作用外,对法的性质、内容、发展规律发生影响以致在某些情况下起决定作用的因素还有国家制度、历史传统、民族习惯、社会心理、政治观点、道德观点、宗教等。
(2)法对经济基础的能动作用
马克思主义的历史唯物主义是唯物辩证的。它在强调经济基础对法的决定作用的同时,十分重视法对经济基石出的巨大的能动作用。法对经济基础的能动作用或反作用主要表现为:
①对统治阶级赖以存在和壮大的经济基础起确认、引导、促进和保障作用。
一定社会的经济基础是该社会占统治地位的阶级的物质生活条件和根本利益所在,因此,历史上任何一个阶级取得政权之后,总是要通过法律制度来确认、巩固、维护有利于自己的、决定着法的本质的经济基础,并通过发挥法的积极功能来促进其经济基础的发展。
②对不利于、有损于统治阶级存在和发展的经济基础实施限制、肖U 弱或扫除。
一个社会往往存在着不同的生产关系,有的生产关系是与统治阶级的根本利益互相冲突的,对这样的经济基础,统治阶级往往利用法的手段来限制其发展,肖日弱其潜势,如果有可能则彻底扫除。
10.如何理解霍姆斯“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”这句名言?
【答案】霍姆斯关于“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”的观点最早出现在1880年他对兰德尔论合同法的书所撰写的评论中。稍后,在其同年出版的巨著《普通法》中,他再次重申了这个观点。
(1)该论断的法学思想背景
①当时的大陆法系和普通法系盛行的是严格的法律形式主义。严格的法律形式主义要求人工法律概念体系、法律公理体系以及案件与法律规则(规范)的完全对应。如果能够实现这一目标,那么法治的价值就能得到完全的实现,但是这三个方面的要求都是达不到的。但不管是大陆法的法典化,还是英美法的法律重述都只是对法律概念的严格的追求,所以法律概念部分是实体法规