2018年江西理工大学文法学院691法理学考研基础五套测试题
● 摘要
一、问答题
1． 当代中国法制变革包括哪些基本内容?
【答案】法制改革的内容是非常广泛的，涉及法律制度的硬件成分和软件成分以及法律制度的表层现象、深层结构与实质内涵。但就我国当前的法制改革而言，最重要是政法体制的改革、法律体系的重构和法律精神的转换。
（1）政法体制的改革
这实际上就是关于社会基本结构的以宪政制度安排为目标的改革，其核心在于真正全面确立法律在一个国家或社会中的至上地位与最高权威，整个社会一体遵循“法律的统治”。
①要真正理顺各级党委与立法机关、执法机关和司法机关的关系，调整党的政策与国家法律的关系。在贯彻党的政治领导和思想领导的前提下，由法律机关独立负责地行使其立法、执法和司法的职能。与此同时，要通过正常的法律程序加快由政策一法律并存并重的二元结构向法律至上的一元结构转变，要加大把党的意志转化为国家意志、把政策上升为法律的力度。
②要真正理顺立法、执法、司法等法律系统和机构之间的关系，以及各法律系统和机构内部上下左右的关系，大力改革法律机关设置、组织、管理和运行的制度和程序。在政法体制改革中，当前最重要的是司法改革，其核心内容乃是实现司法的真正独立一一司法权力独立于其他权力、司法机构独立于其他机构，司法权统一但各级司法机构彼此相互独立而不存在上下级关系，司法官员彼此平等独立。
（2）法律体系的重构
这种法制改革的重心体现在两个方面:
①调整各法律部门在法律体系中的地位，重新认识它们各自的作用。特别是为了适应建立社会主义市场经济体制和经济秩序的需要，必须重新认识并调整公法与私法的关系。
②要改变法律对社会经济、文化、政治的调整机制，即从罪与罚的强制性调整方式转换为权利和义务的协调性调整方式，而且进一步从义务本位转变为权利本位，从治民为主到吏民共治。
（3）法律精神的转换
这是我国法制改革最深层、最彻底的方面，也是法制改革的重心和难点。法律的精神是法律制度的灵魂或中枢神经，它支配着对社会经济、政治、文化进行的法律性制度安排，指引和制约着对法律资源因而也包括其他资源的社会性配置。传统法律的精神是自然经济或计划经济的产物，是与人治体制相适应的。现代法律的精神是与市场经济和民主政治的本质和规律相适应的理性精神和价值原则，是改革开放的时代精神的折射。转换法律的精神就是要用权利本位与人文精神统合、契约自由与宏观调控统合、效率优先和社会公平统合、稳定和发展统合等精神要素取代计划
经济体制下形成的法律观念和价值标准，就是要确立与计划经济迥异的新的法律原则，诸如财产所有权一体保护原则、契约自由原则、利益竞合原则、公平竞争原则、经济民主原则、诚实信用原则、保护弱者原则、维护社会正义原则、责任自负原则、违法行为法定原则等。
2． 法的效力层次应遵循的原则。
【答案】法的效力等级，又称法的效力位阶，其含义是:在一国的法律体系中由于制定或认可法律的国家机关地位高低不同而形成在效力范围上的等级差别。一般讲，制定或认可法律的国家机关的地位高，其创制的法律文件的等级就高; 制定的程序严格，其法律的效力等级在多数情况下就高。
解决法的效力冲突，一般适用如下原则:
（1）根本法优于普通法。这里专指成文法国家，其根本法是宪法，它是该国立法的基础，其法律效力最高，普通法必须以它为基础，不能与之相抵触。
（2）上位法优于下位法。这是法治国家解决法的效力冲突的通例。
（3）新法优于旧法。这只有处于同一位阶的法律才能适用，就是说，新法不能优于比其位阶高的法的效力。
（4）特别法优于一般法。适用这一原则是有条件的，必须是同一主体制定的法。
（5）在按上述原则解决效力冲突还存在问题时，我国按宪法和《立法法》有关规定，采用如下方法解决:一是依法裁决; 二是由法定机关改变或撤销; 三是进行备案与审查。
3． 法的构成要素。
【答案】法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的。如果我们把整体形态的法律看成一个系统，那么法律要素就是构成系统的元素。
综观各家关于法律要素的学说，法律概念、法律规则、法律原则三要素说有较强的说服力，且对认识法律有重要的工具价值。
（1）法律概念是有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语，“法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料”。
（2）法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要因素。法律规则通常由严密的逻辑结构，即法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。
（3）法律原则是法律上规定的用以进行法律推理的准则。法律原则和法律概念一样，它们不是法律规则，既没有规定确定的事实状态，也没有规定具体的法律后果，但在创制法律、理解或适用法律过程中，它们是必不可少的。没有法律概念，就不可能有法律规则和法律原则。法律原
则不仅可以指引人们如何正确地适用规则，而且在没有相应法律规则时，可以代替规则来作出裁决。
4． 如何理解法理学在法学体系中的地位和意义?
【答案】法理学的性质及其在法学体系中的地位可以作如下概括:
（1）法理学是法学的一般理论
法学的所有学科都研究法律现象，但是不同的学科从不同的角度、层面来研究法律现象或研究法律现象的不同方面和领域。法理学不同于其他法学学科之处在于，它是从宏观的、整体的角度来研究法律现象，而不是从微观的、局域的角度研究法律现象。或者说，法理学思考和研究法律现象的一般性、普遍性问题，而不是法律现象某一领域或方面的具体问题。
法理学从宏观的或整体的角度研究法律的一般性问题，并不表明它不关注法律生活中具体的问题或事件。实际情况正好相反，法理学家们往往从现实生活中某些具体的法律问题或事件出发进行法理学思考，从这些具体的法律问题或事件中获得思想的灵感或启迪。当然，法理学关注具体的法律问题或事件时，并不是就事论事，而是小中见大，思考和回答这些具体的问题中所折射出来的普遍性意蕴。
（2）法理学是法学的基础理论
法学的各门学科都为人们提供关于法的知识、理论。法理学不同于其他法学学科之处在于，法理学提供的不是法的具体的、实用的知识，而是法的抽象的、基础的理论。
法理学的理论之所以具有基础性，不仅因为它们是关于法的根本性、普遍性问题的理论，而且因为它们是一定时代的法的精神、理念的表达。法的精神、理念是各种具体的法律制度的内在灵魂，是整个法律体系大厦的精神支柱。法的精神、理念的变化，必然导致法律制度和法学的变革。法理学的一项重要功能，就是通过捕捉和表达所处时代的法的精神、理念，为当时的法律体系、法学体系的建立寻求思想基石或者为法律制度和法学的变革提供精神推动力量。
（3）法理学是法学的方法论
法理学是法学世界观和法学方法论的统一。它既是法学的一般理论和基础理论，提供一系列关于法的基本思想、理论，又是法学的方法论，提供一系列研究法律现象的基本方法。法理学之所以是法学的方法论，可以从两个方面加以说明:
①法理学的理论对法学研究具有方法论价值。理论和方法并不是两类截然不同的东西，而是经常相互转化的。当人们自觉运用一定的理论思考、研究和解决问题时，理论实际上就己经成为指导或规范研究活动的方法。法理学的使命不仅在于认识和理解法律现象，为人们提供法的理论、思想，而且在于支配和指导人们的认识活动，为人们认识和理解法律现象提供方法论。法理学所提供的科学理论往往构成人们进一步认识和理解法律现象的科学Jas 路和方法。
②法学方法论是法理学的重要研究内容。由于研究方法是否正确和有效对法学研究至关重要，作为法学之基础学科的法理学，越来越重视对法学方法论的研究，努力为法学建立起科学的方法