2016年山东大学山东大学(威海)809综合B之《刑法学》考研导师圈定必考题汇编及答案
● 摘要
一、简答题
1． 侵占罪和盗窃罪的区别有哪些?
【答案】侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法据为己有，数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。
侵占罪和盗窃罪都是《刑法》规定的“侵犯财产罪”中的罪名，二者在主体，客体等方面都有一些相同之处，但是二者作为不同的罪名，更有着很大的区别，具体表现在:
（1）犯罪故意形成的时间不同。侵占罪非法占有的故意产生于持有他人财物之后; 盗窃罪非法占有的故意则产生于持有他人财物之前。
（2）客观方面不同。侵占罪行为人在实施侵占行为时被侵害之物己在其实际控制之下，以种种借口或采取各种手段拒不归还或拒不交还物主; 盗窃罪行为人在实施非法占有公私财物的行为时，并未控制财物，只是通过窃取、骗取、抢夺等的方法才将他人财物非法转归己有。
（3）犯罪对象不同。侵占罪的对象是行为人事先代为保管的他人财物或者他人脱离控制的遗忘物或埋藏物; 盗窃罪的对象，则可以是任何公私财物。
2． 有期徒刑和拘役的区别。
【答案】（1）有期徒刑和拘役的概念
①拘役是短期剥夺犯罪分子的自由，就近执行并实行劳动改造的刑罚方法。
②有期徒刑是剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，强迫其劳动并接受教育和改造的刑罚方法。
（2）有期徒刑和拘役的区别
①执行的场所不同。拘役是在犯罪分子所在地就近的场所执行，一般在拘役所、看守所执行，而有期徒刑主要在监狱中执行。
②执行机关不同。拘役的执行机关是公安机关，而有期徒刑的执行机关是监狱。
③期限不同。有期徒刑的期限长、起点高、幅度大; 拘役的期限短、起点低、幅度小。
④执行期间的待遇不同。被判处拘役的犯罪分子，每月可以回家一天至两天，参加劳动的，可以酌量发给报酬，而被判处有期徒刑的犯罪分子，凡有劳动能力的一律实行无偿的强制劳动，也没有每月可以回家一天至两天的待遇。
⑤法律后果不同。被判处有期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪的，构成累犯，而被判处拘役的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后再犯罪的，不能构成累犯。
3． 如何理解询私枉法罪与报复陷害罪、包庇罪的界限?
【答案】（1）询私枉法罪与报复陷害罪、包庇罪的概念
①询私枉法罪，是指司法工作人员询私枉法、询情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。
②报复陷害罪，是指国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的行为。
③包庇罪，是指明知是犯罪的人，而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为。
（2）询私枉法罪与报复陷害罪的界限
①犯罪主体不同。拘私枉法罪的主体是司法工作人员，而报复陷害罪的主体是国家机关工作人员。
②犯罪目的不尽相同。拘私枉法罪的目的既可以是陷害他人，也可以是包庇他人，陷害的内容是使无罪的人受到刑事追究或使罪轻者受到重判; 而后者的目的是报复，报复的内容不限于使被害人受到刑事追究，也包括使被害人在政治上、经济上、精神上、名誉上遭受损害。
③犯罪动机对犯罪成立的意义不同。询私枉法罪的成立要求行为人主观上必须具备询私的动机，而后者的犯罪动机则不影响犯罪的成立。
④犯罪的客观方面不同。询私枉法罪的客观方面表现为在刑事案件的追诉、审判过程中实施枉法行为，其中有陷害、报复，也有包庇、偏袒，而后者的客观方面则表现为采用各种打击报复手段进行陷害。询私枉法罪发生在刑事案件的侦查、起诉、审判等刑事诉讼活动中，与行为人自己承办或主管案件的职务上的便利有关，而后者无上述时间上的限制，且行为的实施虽以利用职权为前提条件，但并不要求利用承办或主管案件的职务上的便利。
⑤犯罪客体不同。询私枉法罪的客体是司法机关刑事诉讼的正常活动和司法威信，而后者的客体则是公民的控告权、申诉权、批评权、举报权等民主权利和国家机关的正常活动。⑥所针对的对象不同。询私枉法罪所针对的对象可以是无罪的人，也可以是有罪的人，比较宽泛，而后者所针对的对象则是特定的人，即控告人、申诉人、批评人、举报人。
（3）拘私枉法罪与包庇罪的界限
询私枉法罪和包庇罪均包含包庇有罪的人使其不受追诉的行为。二者的主要区别是:
①犯罪主体不同。拘私枉法罪的主体是特殊主体，即司法工作人员，而后者的主体是一般主体。
②犯罪目的不同。询私枉法罪的目的是出入罪，既可以是为了使他人受到不应有的刑事追诉或者受到冤判、错判，也可以是为了放纵犯罪分子，而后者的目的仅限于放纵犯罪分子。
③犯罪动机对犯罪成立的意义不同。询私枉法罪的成立要求行为人主观上必须具备询私的动机，而后者的犯罪动机则不影响犯罪的成立。
④犯罪客观方面不同。询私枉法罪的客观方面表现为使无罪的人受追诉，对有罪的人加以包庇而不使其受追诉，或者在刑事审判活动中违背事实和法律作枉法裁判，而后者的客观方面则表现为作虚假证明，帮助犯罪的人逃避法律制裁。询私枉法罪发生在刑事案件的追诉、审判等刑事
诉讼活动中，系利用自己承办或主管案件的职务上的便利条件实施的，而后者无上述时间上的限制，且并非利用职务上的便利实施的。
⑤犯罪客体不同。询私枉法罪的犯罪客体是司法机关刑事诉讼的正常活动和司法威信，而后者的犯罪客体仅仅是司法机关刑事诉讼的正常活动。
⑥所针对的对象不同。询私枉法罪所针对的对象可以是无罪的人，也可以是有罪的人，在包庇有罪的人使其不受追诉时，被包庇的应是未决犯，而后者所针对的对象只能是犯罪的人，既可以是未决犯，也可以是已决犯。
4． 试述遗弃罪的概念和构成要件。
【答案】遗弃罪，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。本罪的构成要件是:
（1）本罪的客体是被遗弃人受扶养的权利。
对象是年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的家庭成员。
（2）客观方面表现为对年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的家庭成员，应当扶养而拒绝扶养的行为。
遗弃行为，必须情节恶劣的，才构成犯罪。情节恶劣，应综合考察行为的手段、后果、动机等，如:
①遗弃致被害人流离失所的;
②在虐待后又遗弃的;
③动机极其卑鄙的;
④遗弃造成恶劣社会影响的;
⑤遗弃而致使被害人伤亡的;
⑥遗弃者屡教不改的等。
（3）本罪的主体为特殊主体，即对被遗弃人负有法律上的扶养义务，具有扶养能力的自然人。 扶养义务是广义的，包括扶养义务、赡养义务和抚养义务。
（4）本罪的主观方面为直接故意，动机如何，不影响本罪的成立。
5． 简述《刑法》第一百四十条（生产、销售伪劣产品罪）与第一百四十一条至第一百四十八条（生产、销售假药罪等生产、销售其他特定伪劣产品的犯罪）之间的关系及处理原则。
【答案】（1）生产、销售伪劣产品罪与生产、销售假药罪等生产、销售其他特定伪劣产品的犯罪之间的关系
刑法典第一百四十一条至第一百四十八条规定了生产、销售假药、劣药、小符合安全标准的食品等多种特定种类的伪劣产品的犯罪。生产、销售伪劣产品罪与这类犯罪的区别，主要在于:
①犯罪对象是否特定。前者的犯罪对象是伪劣产品，刑法未作特别的限定; 后者的犯罪对象是刑法规定的特别种类的伪劣产品，例如假药、劣药等。
②认定构成犯罪的要件不同。前者以“销售金额5万元以上”为构成犯罪的要件，后者以“对人体健康造成严重危害”或“足以严重危害人体健康”等为构成犯罪的要件。