2017年中国民航大学法学院826法学综合二之商法考研强化模拟题
● 摘要
一、简答题
1． 试析商法的独立性。
【答案】商法的独立性问题集中表明了商法的价值，决定着商法的前途和命运。
（1）在20世纪上半叶，确切来说，是在第二次世界大战结束前，商法的独立性问题主要表现在商法与民法的关系上。
①商法从民法中分划出来，构成一个独立而完整的体系，成为法学的一个部门，这是19世纪法学发展的一大成就，是人们对经济活动，尤其对经营活动之规律、特点在理性的基础上有了更为深刻认识的结果，是法律技术和立法完善的标志。
②在20世纪上半叶，少数国家一反19世纪己成定局的法律部门划分方法，实行民商合一，将商法并入民法之中。一时间在法学界引起了商法独立性的危机。
其实，无论实行民商分立，还是民商合一，商法都是一个实体的法律部门，它与民法在基本原则、调整对象和方法、社会功用及价值等方面都存在不可替代的巨大差异。但是，承认商法的独立性，并非是否定其与民法的共性，即民法是私法的普通法，而商法始终是其特别法，二者之间存在的是一种无法割裂的私法普通法与特别法之间结构上的关联。
（2）20世纪下半叶，困扰商法独立发展的重要难题是商法与经济法之间的关系。
①第二次世界大战结束后，整个社会思潮发生了极大变化，人们的政治观念、法律观念以及生活哲学都受到新思潮的洗礼。有人开始怀疑商法的实际社会意义和价值，极力宣扬商法在新时期经济活动中的局限性和弱点，提出要用一种新的法律部门，即用经济法来取代商法。
②没有经济上的自由，就不可能形成刺激经济不断增长的市场。商法作为商品经济秩序的基础，就不能失去其应有的地位，就不可能为其他法律所取代。因此，用经济法来取代商法，不仅不现实，而且为市场经济社会的基本制度所不能接受。
③商法与经济法之争反映了一个国家制度抉择的价值基点，即法律是应以保护经济主体的平等、自由为第一前提，还是应以国家对经济的控制为首要任务，即社会整体利益的实现，是应建立在市场经济秩序之上，还是应建立在计划经济基础之上。直言之，在以市场结构为基础的社会，商法独立存在的价值是无法抑制和抹杀的。
（3）中国商法的独立性，从表面看来已经是一个不争的事实，但是，如何划定商法的范围，寻找到商法独立的内在基础，使商法从形式到内容上都真正独立起来，还有两个层次性的工作等待我们去做。一个是商法部门和商法学的建立，另一个则是中国商法典（或商法通则）的制定。只有完成了这些工作，中国的商法才可以说是真正的独立。
2． 试分析证券代销、证券助销、证券包销和承销团承销的联系与区别。
【答案】（1）证券代销、证券助销、证券包销、承销团承销的含义
①证券代销，是指承销商代理发售证券，并于发售期结束后，将未销售部分证券退还发行人的承销方式。
②证券助销，是指承销商按承销合同规定，在约定的承销期满后对剩余的证券出资买进（余额包销），或者按剩余部分的数额向发行人贷款，以保证发行人的筹资、用资计划顺利实现。
③证券包销，是指在证券发行时，承销商以自己的资金购买计划发行的全部或部分证券，然后再向公众出售，承销期满后未出售部分仍由承销商自己持有的一种承销方式。
④承销团承销，又称“联合承销”，是指两个以上的证券承销商共同接受发行人的委托向社会公开发售某一证券的承销方式。承销团成员根据分工及承担责任的不同，可分为主承销商和分销商。我国《证券法》规定，向社会公开发行的证券票面总值超过人民币5000万元的，应当由承销团承销。
（2）证券代销、证券助销、证券包销、承销团承销的联系与区别
①联系
证券代销、证券助销、证券包销、承销团承销都是发行人与承销商之间建立的一种委托代理关系。发行人自主选择承销商实现其证券发行的目的，而承销商接受发行人的委托并基于发行人的利益进行承销活动。
②区别
尽管这四种方式都是发行人与承销商的委托代理关系，但是其内容并不完全相同。主要表现在证券未完全售出时的处理不同或者可以说承销商承担的风险不同。
a. 在证券代销方式下，未售出证券的所有权属于发行人，承销商仅是受委托办理证券销售事务。承销商作为发行人的推销者，不垫资金，对不能售完的证券不负任何责任。证券发行的风险基本上是由发行人自己承担。
b. 在证券助销方式下，承销商承担着一定的风险，即当承销期内不能全部售出证券时，所剩证券或由承销商购买，或由承销商贷出相应的资金给发行人。在助销的情况下，发行人的风险相对于代销方式要小。
c. 在证券包销方式下，承销期满后未出售部分仍由承销商自己持有。
d. 在承销团承销下，一般不会存在未售出证券，若存在其处理方式根据承销团协议而定。
3． 简述提单的法律性质。
【答案】提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单可以由承运人签发，也可以由承运人授权的人签发，或者由船长签发。
提单在海上货物运输合同中具有重要作用。提单的作用和性质体现在以下几个方面:
（1）提单是海上货物运输合同的书面凭证。
提单本身不是海上货物运输合同，而只是海上货物运输合同的证明。如果承运人和托运人除提单外并无其他协议，则提单是承托双方就提单条款成立合同的证明。但是，当提单转让给善意的受让人或收货人时，提单本身事实上成为海上货物运输合同。
（2）提单是货物收据。
承运人向托运人签发提单，就意味着承运人己经按提单所记载的货物状况收到了货物，或者货物己经装船，并有义务在目的港将货物如提单所记载的那样向收货人交货。
（3）提单是物权凭证。
提单具有物权凭证的效力，原则上，谁合法持有提单，谁就享有提单上记载的货物的所有权。由于提单具有的物权凭证效力，使其成为在卸货港承运人凭以交付货物的凭证。
4． 试述船舶抵押权的受偿顺序。
【答案】船舶抵押权是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权利。船舶抵押权的受偿顺序按照下列标准确定:
（1）船舶抵押权和船舶优先权的位次。在同一航次的船舶上同时存在船舶抵押权和船舶优先权的，船舶优先权优先于船舶抵押权受偿。
（2）船舶抵押权和船舶留置权的位次。船舶留置权是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置占有的船舶，以保证造船费用或修船费用得以偿还的权利。同一船舶同时存在留置权和抵押权时，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。
（3）船舶抵押权之间的位次。同一船舶上的数个抵押权，按登记的先后顺序受偿，同日登记的抵押权按同一顺序受偿。抵押权中有的登记，有的没有登记的，登记的抵押权优先于未登记的抵押权受偿。数人抵押权均未登记的，各抵押权人按照债权比例受偿。
5． 足额保险合同与不足额保险合同的赔付方式。
【答案】（1）保险金额等于保险价值的合同是足额保险合同; 保险金额低于保险价值的合同是不足额保险合同。
（2）对于足额保险合同，投保人和保险人约定保险标的的保险价值并在合同中载明的，保险标的发生损失时，以约定的保险价值为赔偿计算标准; 投保人和保险人未约定保险标的的保险价值的，保险标的发生损失时，以保险事故发生时保险标的的实际价值为赔偿计算标准。
对于不足额保险合同，除合同另有约定外，保险人按照保险金额与保险价值的比例承担赔偿保险金的责任。
6． 简述破产费用与共益债务的范围及其清偿方式。
【答案】（1）破产费用和共益债务的概念
破产费用是指法院在受理破产案件时收取的案件受理费以及破产程序进行中为全体债权人利益和程序进行所必需而支付的各项费用的总称。
共益债务则是指在破产程序进行中，为全体债权人利益或为程序进行之必需而对破产财团产生的一切请求权的统称。
（2）破产费用与共益债务的范围