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一、解释下列名词

1． 建设用地使用权

【答案】建设用地使用权是因建筑物或其他工作物而使用国家所有的土地的权利。建设用地使用权具有以下的特征:第一，建设用地使用权是存在于国家所有的土地之上的物权。第二，建设用地使用权是以保存建筑物或其他工作物为目的的权利。第三，建设用地使用权是使用国家所有的土地的权利。第四，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

2． 抵押权与船舶抵押权

【答案】（1）抵押权与船舶抵押权的概念

①抵押权，是指债权人对于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的物或者财产权利，优先清偿其债权的权利。

②船舶抵押权，是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权利。

（2）抵押权与船舶抵押权的共同点

设立的目的都是为了保证抵押债权的实现; 设立都需签订书面合同，对于抵押物中的不动产等还应向有关部门登记等。

（3）抵押权与船舶抵押权的不同点

①设立的对象不同。抵押权设立的对象一般是普通的动产与不动产，只要该动产与不动产为抵押人所有或合法占有，均可以设立抵押权。船舶抵押权的设立对象只能是船舶或者正在建造中的船舶。

②设立的内容和方式有所不同。船舶抵押权是在海上融资活动中产生的，有别于民法中的抵押权。

3． 有限合伙

【答案】有限合伙是指由对合伙债务承担有限责任的有限合伙人和对合伙债务承担无限责任的普通合伙人共同组成的合伙。

有限合伙有以下特征:

（1）有限合伙与无限责任结合，在一个合伙企业中，普通合伙人对合伙的债务承担无限连带责任，有限合伙人对合伙的债务承担有限责任。

（2）由普通合伙人执行合伙事务。普通合伙人通常有由具有专业知识和技能的人担任，执行合伙事务。而有限合伙人不执行合伙事务，且不得对外代表有限合伙。

4． 物权的优先效力

【答案】物权的优先效力，亦称为物权的优先权。其基本含义是指同一标的物上有数个相互矛盾、冲突的权利并存时，具有较强效力的权利排斥具有较弱效力的权利的实现。具体包括物权相互之间的优先效力，以先成立的物权优先于后成立的物权; 以及物权与债权并存时，物权优先于债权。

5． 社团法人与财团法人

【答案】社团法人与财团法人的划分是传统民法的基本分类。私法人可分为社团法人与财团法人。其划分标准是法人成立的基础。社团法人是以社员为基础的人的集合体，也称为人的组合。公司、合作社、各种协会与学会等都是典型的社团法人。财团法人是指为一定目的而设立的，并由专门委任的人按照规定的目的使用的各种财产，也称财产组合。各种基金会组织、寺院、慈善组织等都是典型的财团法人。《民法通则》未区分社团法人与财团法人，在实务上区分社团法人与财团法人的意义在于:有些社会组织，如村民委员会、居民委员会等群众自治组织进行民事活动时，无法归于企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人的范围，而将其归于社团法人较为准确。

二、论述题

6． 试述关于对侵权责任与违约责任竞合的处理的不同立法例。

【答案】行为虽然符合多种民事责任的构成要件，可以成立几种民事责任，但受害人只能选择其中之一而请求。民事责任竞合在实践中最常见的当属违约责任与侵权责任的竞合。这两种责任都以赔偿损失为主要内容，因此债权人不能双重请求，只能主张其一，以防其获得不当得利，这种现象称为违约责任与侵权责任的竞合。

（1）侵权责任与违约责任竞合的处理的三种基本理论

违约责任与侵权责任的竞合，从受害人享有的请求行为人承担责任的权利角度看，也是请求权竞合。主要有三种基本理论:

①法条竞合说

法条竞合说认为，对于同一事实均具有数个规范的要件，这些规范之间具有位阶关系，或者为特别关系，或者为补充关系，或者为吸收关系，而仅能适用其中一种规范。债务不履行乃侵权行为的特别形态，侵权行为是违反权利不可侵犯这一一般义务，而债务不履行系违反基于合同而产生的特别义务。因此，同一事实具备侵权行为和债务不履行的要件时，依特别法优先于普通法的原则，只能适用债务不履行的规定，因而仅发生合同上的请求权，无主张侵权行为请求权的余地。

②请求权竞合说

请求权竞合说认为，一个具体事实，具备侵权行为与债务不履行的要件时，应就各个规范加以判断，所产生的两个请求权独立并存。细分之，请求权竞合说又有两种理论，一为请求权自由竞合说，一为请求权相互影响说。

③请求权规范竞合说

请求权竞合说支配德国判例学说数十年，屹立不坠，但最近则备受批评。在此方面，贡献最大的为拉伦茨教授。拉伦茨教授一方面剖析请求权竞合说的缺点，另一方面则建立一种新的理论，

强调一个具体生活事实符合债务小履行和侵权行为两个要件时，并非产生两个独立的请求权。本质上只产生一个请求权，但有两个法律基础，一为合同关系，一为侵权关系。

（2）违约责任与侵权责任的三种立法模式

就立法态度而言，对违约责任与侵权责任的竞合大致采取了三种模式:禁止竞合模式、允许竞合模式和有限制的选择诉讼模式。

①禁止竞合模式

禁止竞合模式以法国民法为代表。法国民法认为，只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任，在违约场合只能寻求合同补救方法。

②允许竞合模式

允许竞合模式以德国民法为代表。德国民法是允许违约责任与侵权责任竞合的。

③有限制的选择诉讼模式

有限制的选择诉讼制度为英国法的模式。英国法认为，解决责任竞合的制度只是某种诉讼制度，它主要涉及诉讼形式的选择权，而不涉及实体法上请求权的竞合问题。不仅如此，英国法对于选择之诉原则还规定了严格的适用限制。

7． 试述“优先购买权”的基本内容、适用范围、适用条件及法律意义。

【答案】（1）优先购买权的基本内容

优先购买权是指特定人依照法律规定或合同约定，在出卖人出卖标的物于第三人时，享有的在同等条件下优先于第三人购买的权利。它属于消极形成权。

（2）优先购买权的适用范围

①按份共有人享有优先购买权。为防止某一按份共有人转让其份额造成对其他共有人的损害，《物权法》第101条规定，共有人转让其份额，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。这就是说，某一共有人出售其份额时，应告知其他共有人。在出价大体相等的情况下，其他共有人可以优先于非共有人购买所出售的份额。例如，甲、乙、丙三人合建一房屋，各占1/3的份额，在丙欲出让其份额时，甲、乙二人在同等条件下有权优先于他人购买该份额。

②有限责任公司股东的优先购买权。有限责任公司股权转让时，公司其他股东在同等条件下有优先购买权。

③ 房屋承租人的优先购买权。当出租人卖房屋时，承租人在同等条件下，依法享有优先于其他人购买房屋的权利。《合同法》第230条规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人。承租人享有以同等条件优先购买的权利。另外，当抵押财产因抵押权的实现而由他人受让时，承租人可以对抗新所有权人。当抵押人将抵押财产变卖时，承租人在同等条件下享有优先购买权。

④合伙人的优先购买权

合伙企业合伙人的优先购买权，虽然与共有人的优先购买权有相似之处，但二者又具有不同的适用条件，因此，合伙人的优先购买权不能按共有人的优先购买权来对待。合伙人优先购买权的法律特征: