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2017年重庆大学法理学、刑法学、民法学之民法复试实战预测五套卷

  摘要

一、概念题

1. 隐藏行为

【答案】隐藏行为是指表意人为虚假的意思表示,但其真意为发生另外法律效果的意思表示。关于隐藏行为的效力,通说认为,隐藏行为中的虚假意思表示无效,隐藏的真实意思表示是否有效,应依该真实意思的相关法律确定。例如,甲欲以1万元财产赠与乙,但恐其家人反对,就伪书1万元的买卖合同,其1万元的买卖是虚假的,但其隐藏的赠与是真实的。

2. 效力未定的民事行为

【答案】效力未定的民事行为,又称不生效的民事行为,是指已经成立但效力处于不确定状态的民事行为。效力未定的民事行为的特征包括:①效力未定的民事行为的效力处于悬而未决的不确定状态之中,既非有效,亦非无效。②效力未定的民事行为的效力确定,取决于享有形成权的第三人是否追认或者是否形成了其他法定条件,其结果可能变为有效的民事行为,也可能变为无效的民事行为。③效力未定的民事行为确定为有效的,其效力溯及于行为成立时; 确定为无效的,自始无效。

3. 抵押权

【答案】抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的物或者财产权利,优先清偿其债权的权利。抵押权是抵押权人直接对抵押财产享有的权利,可以对抗财产所有人及第三人,因此抵押权是一种担保物权,其目的在于担保债的履行,而不在于对物的使用和收益。

抵押权的标的物是债务人或者第三人提供担保的物或者财产权利。抵押标的物主要是不动产,也可以是动产或权利。抵押权是就债务人或者第三人提供的抵押物上设定的,须债权人(抵押权人)与债务人或者第三人就抵押物设定抵押权进行约定。在这一点上,它与依法律规定当然地产生的留置权有所不同。

4. 融资租赁合同

【答案】融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的合同。融资租赁合同具有以下三方面的含义:①出租人须按照承租人的要求出资购买租赁物; ②出租人须将购买的租赁物交付承租人使用收益; ③承租人须向出租人支付租金。

5. 名称权

【答案】名称权指自然人以外的其他民事主体依法享有的决定、使用、改变及转让自己的名称并排除他人非法干涉的人格权。名称权的主体,《民法通则》第99条第2款规定,法人、个体

工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。鉴于《民法通则》制定的时代背景,对这一规定应当作扩大解释,即名称权的主体不限于法人、个体工商户、个人合伙,依法成立的自然人以外的其他民事主体均可作为名称权的主体。

6. 不安抗辩权

【答案】不安抗辩权是指因双务合同负担债务并向他方先为给付者,如他方的财产于订约后显形减少,有难为对待给付之虞时,在他方未为对待给付或者提出担保之前,得拒绝自己的给付。不安抗辩权制度保护先履行义务人是有条件的,不允许先履行义务人在后履行义务人有履行能力的情况下行使不安抗辩权。只有在有不能为对待给付的现实危险,害及先履行义务人的债权实现时,先履行义务人才能行使不安抗辩权。

7. 宣告失踪与宣告死亡

【答案】宣告失踪是指自然人离开自己的住所,下落不明达到法定期限,经利害关系人申请,由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期限,经利害关系人申请,人民法院宣告其死亡的法律制度。

二者的区别在于:①目的不同。宣告失踪是对一种确定的自然事实状态的法律确认,目的在于结束失踪人财产关系的不确定状态,保护失踪人的利益和利害关系人的利益; 宣告死亡是法律上的推定,即从自然人下落不明达到法定期限的事实,推定出他己死亡的事实。②期限不同。宣告失踪所需要经过的法定期限一般要短于宣告死亡需要经过的法定期限。

8. 排除妨害请求权

【答案】排除妨害请求权是指当物权的圆满状态受到占有以外的方式妨害时,物权人对妨害人享有请求其排除妨害、使自己的权利恢复圆满状态的权利。《物权法》第35条规定:“妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”妨害必须是以占有以外的方式形成的妨害,而且妨害应当是现实地造成了对他人的权利行使的阻碍。另外,妨害必须超越了正常的容忍限度,权利人才有权请求排除妨害。

二、简答题

9. 民事行为成立与生效的联系与区别。

【答案】民事行为的成立,是指符合民事行为的构成要素的客观情况。民事行为的生效,是指己经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得法律认同的效力。

(1)民事行为成立与生效的联系

民事行为的成立是民事行为生效的前提。一项民事行为只有成立以后,才谈得上进一步确认其是否有效的问题。在大多数情况下,民事行为的成立与民事行为的生效在时间上是一致的,即在民事行为成立时即具有法律效力。只有在少数情况下,民事行为的成立与生效不具有时间上的一致性,即一项民事行为己经成立,但却无效或尚未生效。

(2)民事行为成立与生效的区别

①着眼点不同。民事行为的成立着眼于民事行为因符合法律构成要素,而在法律上视为一种客观存在; 民事行为的生效着眼于成立的民事行为因符合法定的有效条件,而取得法律认可的效力。

②判断标准和构成要件不同。民事行为的成立以意思表示的成立或者意思表示一致为要件; 民事行为的生效要件,则包括民事行为能力规则、意思表示自愿真实规则、行为内容不违反法律原则等。民事行为的成立要件着眼于表意行为的事实构成,此类规则的判断不依赖于当事人后来的意志; 民事行为的有效要件却着眼于当事人的意思表示的效力。

③发生的时间不同。民事行为具备法定构成要素即为成立,自具备法定有效要件时生效。 ④效力不同。民事行为成立即生效的,当事人应受效果意思的约束,所负担的义务主要是约定义务,可能产生的民事责任主要是违约责任; 民事行为成立后不能生效或者被撤销或者在成立之后未生效之前,当事人所负担的主要义务是法定义务,违反了这种义务所产生的民事责任主要是缔约过错责任。

10.简述债的概念以及发生的根据。

【答案】债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债的发生原因,是指引起债产生的法律事实,包括以下几种:

(1)合同

合同是当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。基于合同产生的债的关系,是合同债。合同是产生债的最常见、最重要的原因。《合同法》第2条第1款将合同界定为平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议,但同条第2款将婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议排除在外。

(2)缔约上的过失

缔约上的过失,是指当事人在缔约过程中具有过失,从而导致合同不成立、无效、被撤销或者不被追认等,使他力一当事人受到损害的情况。于此场合,具有过失的一力一应赔偿对力受有的损失,由此产生缔约上的过失责任。该责任成立,使过失的一方负有向受害的一方赔偿的义务,受害的一方享有请求过失的一方赔偿的权利,形成债的关系。

(3)单独行为

单独行为又称单务约束,是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务,使相对人取得某种权利的意思表示。它之所以可以引起债的关系的发生,在于依当事人意思自治原则,当事人可基于某种物质或者精神上的需要,为自己设定单方义务,同时放弃对于相对人给付代价的请求。第三人向债权人表示愿意清偿债务人尚欠债权人的借款,属于单方允诺。

(4)侵权行为

侵权行为,是指不法侵害他人的民事权益,应承担民事责任的行为。通常认为,侵权行为发生,侵权人应依法承担侵权责任,被侵权人有权请求侵权人承担民事责任,这种责任关系也形成债的关系。