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2018年兰州财经大学法学院815民商法学之民法考研强化五套模拟题

  摘要

一、概念题

1. 民事责任承担方式

【答案】民事责任是指民事主体违反民事义务应当承担的民事法律后果。民事责任承担的方式主要包括:①停止侵害; ②排除妨碍; ③消除危险; ④返还财产; ⑤恢复原状; ⑥赔偿损失; ⑦消除影响、恢复名誉; ⑧赔礼道歉。

2. 名誉权的客体

【答案】名誉权是指民事主体所享有的保护自己的名誉不被以侮辱、诽谤等方式加以丑化的权利。名誉权的客体是名誉,即民事主体所享有的社会评价。名誉权的客体,名誉是指民事主体所享有的社会评价。法律保护名誉的目的,是使每个民事主体都得到与其自身实际情况相一致的社会评价,名实相符、各得其所。名誉保护的目的并非是使每个民事主体都得到良好的社会评价。如果一个人本身存在为社会道德或者法律所不齿的行为,其社会评价自然不应当良好。但是,当一个人自身行为完全符合社会道德或者法律的要求时,法律就应当保证其享有良好的名誉; 民事主体也有权得到这种名誉。

3. 人格利益

【答案】人格利益是民事主体就其人身自由和人格尊严、生命、健康、姓名或者名称、名誉、隐私、肖像等所享有的利益的总和。人格利益分为一般人格利益和具体人格利益,前者是指民事主体享有但法律未作特别规定的人格利益即人身自由和人格尊严,它具有概括性和包容性; 后者是指民事主体享有并由法律明确作出具体规定的人格利益,其类型具有法定性,如生命、名誉、隐私等。

4. 权利瑕疵担保

【答案】权利瑕疵担保又称“权利瑕疵担保责任”,瑕疵担保责任的一种,是指移转财产权利交会对方的债务人,未依法律的规定或合同的约定将应移转的财产上的权利完全转移给对方(即转移的权利有瑕疵)所应承担的责任。如买卖合同的出卖人有使买受人取得标的物的财产所有权的义务,应担保第三人不能对买受人就买卖标的主张任何权利,若第三人能主张权利,出卖人即应负责权利瑕疵担保责任; 出租人应担保不因第三人对承租人主张权利而使承租人不能依约为使用收益。在第三人对承租人卞张权利致使承租人不能依约定为租赁物的使用收益时,承租人可以要求减少租金或者解除合同,并可要求出租人赔偿因此所受到的损失。

5. 滥用代理权

【答案】滥用代理权,是指代理人行使代理权时,违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则,有损被代理人利益的行为。滥用代理权的行为是违背诚实信用原则的行为,各国法律一般予以禁止。构成滥用代理权应具备以下三个要件:①代理人有代理权。这一要件使滥用代理权的行为与无权代理行为区别开来; ②代理人行使代理权的行为违背了诚实信用原则,违背了代理权的设定宗旨和基本准则; ③代理人的代理行为有损被代理人的利益。

6. 遗产债务

【答案】遗产债务又称被继承人债务,是指被继承人死亡时遗留的应由被继承人清偿的财产_义务。被继承人的债务属于遗产中的消极财产,又称为遗产债务。因此,只有在被继承人死亡时尚未清偿的依法应由其清偿的债务,才为被继承人的债务。被继承人的债务既包括被继承人个人负担的债务,也包括被继承人在共同债务中应负担的债务额。清偿被继承人的债务一般应于遗产分割前进行,即继承人应于清偿被继承人应缴纳的税款和债务后才分割遗产。遗产已被分割而未清偿债务时,如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的,首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务; 不足清偿时,剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还; 如果只有遗嘱继承和遗赠的,由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得偿还。

7. 财产流转关系

【答案】根据财产关系的内容,财产关系可分为财产归属关系和财产流转关系。财产流转关系是指财产由一方向另一方转移而发生的关系。财产流转的基本内容属于商品交换关系,其典型表现是商品买卖关系、货币借贷关系、货物运送关系、物品保管关系以及知识产权转让关系等,这些关系体现了商品生产或者商品交换的不同环节或者小同形式。财产流转关系还包括一些无偿的转让关系,如财产的赠与与继承关系、物品的借用关系等。

8. 公序良俗原则

【答案】公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称。公序良俗原则是指民事行为不得违反公共秩序或者善良风俗。公序良俗的分类包括:①公共秩序,是指社会的存在及其发展所必要的一般秩序。通常,违反禁止性规定的,即为违反公共秩序。公共秩序比禁止性规定的外延更宽,除包括涉及公共秩序的现行法律规范外,还包括现行法律没有规定的某些情况。②善良风俗,是指社会的存在及其发展所必要的一般道德,是将人们应当遵守的最低限度的道德法律化,故意违背应当遵守的最低限度的道德,就是违反善良风俗原则。

二、简答题

9. 诉讼时效与除斥期间之间的区别。

【答案】诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利,当时效期间届满时,义务人便享有抗辩权,从而导致权利人的请求权丧失强制力或者胜诉权的法律制度。除斥期间是指法律规定或

者当事人依法确定的对于某种权利所预定的存续期间,又称预定期间。

除斥期间和诉讼时效都是对权利的存续或者行使时间的限制,因此除斥期间的作用与诉讼时效的作用基本相同。但除斥期间更强调促使权利人尽快行使权利,以利于稳定社会秩序。二者的区别主要有:

(1)立法精神不同。诉讼时效与除斥期间的重要作用都在于维护社会秩序,但是二者维护的社会秩序却相反。诉讼时效维护的是现有秩序,其价值在于促使权利人及时行使权利,加速财产的流转,消灭原有法律关系; 除斥期间维护的是原秩序,在除斥期间内,权利人如果不行使权利,原秩序就继续存在。

(2)适用的范围不同。诉讼时效适用于请求权,除斥期间主要适用于形成权。

(3)起算时间不同。诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起算,除斥期间根据法律规定的时间或者权利发生的时间起算。

(4)期间的可变性不同。法律对诉讼时效有中止、中断、延长的规定,对除斥期间没有中止、中断、延长的规定。

(5)法律效力与法律援用不同。诉讼时效期满后,权利并不当然消灭; 除斥期间期满后,权利当然消灭。诉讼时效期间届满后,当事人可以放弃时效利益; 除斥期间届满后,其利益不得抛弃。

以上所述是关于诉讼时效与除斥期间的区别。

10.简述表见代理的分类。

【答案】表见代理是指行为人没有代理权,但使相对人有理由相信其有代理权,法律规定被代理人应负授权责任的无权代理。表见代理主要有如下类型:

(1)表见授权的表见代理

表见授权是指由自己的行为表示授予代理权,实际上并未授予代理权。表见授权可能是口头的,实践中多为书面形式,包括:

①代理证书。代理证书通常包括授权委托书、委托书和介绍信等。如果这些证书中没有明确规定代理的期限和内容,无权代理人持有这些证书与相对人订约,相对人就有理由相信其有代理权。如果证书中对代理权的期限和内容规定得非常明确,相对人没有仔细阅读,则不能认定其有合理的理由。

②单位印章。无权代理人持有单位印章,只要不是盗用的或者伪造的,相对人就存在相信其有代理权的理由。无权代理人仅仅持有单位负责人的名章,一般不能认定其具有代理权,因为名章不同于公章,没有严格的管理制度,伪造名章要比伪造公章更容易。

③单位介绍信。如果单位开的介绍信包含了授权的内容但是不具体,则具备表见授权的特征。如果单位介绍信没有包括授权的内容,则不能认定其享有代理权。

④空白合同书。空白合同书具有表见授权的特征,只要不是盗用的或者伪造的,就构成表见代理。

⑤其他证明材料。代理人如持有不动产交易时使用的权利证书、金钱借款中的借据,可认定