2017年重庆工商大学民法、民事诉讼法(同等学力加试科目)之民事诉讼法学复试实战预测五套卷
● 摘要
一、概念题
1. 执行和解
【答案】执行和解是指在执行过程中,双方当事人自愿作出相互谅解和让步,就如何履行生效法律文书的有关内容达成协议,即执行和解协议,从而结束执行程序的一种活动。
当事人执行和解是行使处分权的行为,只要协议是双方当事人的真实意思表示,内容不违反法律规定,不损害国家、集体和他人的利益,执行法院应当准许。执行和解的基本特征是当事人自行和解。执行程序中,除当事人执行和解外,执行人员不能进行调解。
2. 当事人适格
【答案】当事人适格,又称正当当事人,是指就特定的诉讼有资格以自己的名义成为原告或者被告,因而受本案判决拘束的当事人。以自己的名义为当事人而受本案判决拘束的权能称为诉讼实施权或者诉讼行为权。具有诉讼实施权的原告称为正当原告,具有诉讼实施权的被告称为正当被告。
3. 间接事实——辅助事实
【答案】间接事实是指用来推断主要事实是否存在的事实。在一些情况下,主要事实本身难以用直接方式证明,需要通过先证明与主要事实有关的另一些事实,来间接地推断主要事实存在与否。辅助事实是指与证据能力和证明力有关的事实。证据能力与证明力常常会成为质证和法庭辩论的主要问题,而证据能力的有无、证明力的大小又与一些事实紧密相关。
4. 民事诉讼当事人
【答案】民事诉讼的当事人,是指以自己的名义,就特定的民事争议要求人民法院行使民事裁判权的人及相对人。要求法院行使民事裁判权的人就是提起诉讼的人即原告,其被诉的相对人即被告。从广义上讲,有独立请求权的第三人虽未引起本诉的发生,但因向本诉原告和被告提出了独立的诉讼请求,因此也是当事人。此外,基于诉讼的目的或法律规定,为他人的权益而行使诉权者,也可称为当事人。民事诉讼是因当事人的起诉和应诉而开始的,诉讼的整个过程也主要是由法院和当事人的诉讼行为所构成的,因此可以说,没有当事人就没有民事诉讼。其构成要件如下:①必须以自己的名义起诉、应诉,进行诉讼活动;②必须是向法院请求确定私权或其他民事权益的一方及其相对方;③必须在诉状内明确表本。
5. 特殊司法协助
【答案】特殊司法协助,是指两国法院互相承认和执行对方发生法律效力的法院裁判和仲裁
机关的裁决。特殊司法协助的条件为:①两国之间必须有共同缔结或者参加的有关特殊司法协助的国际条约,或者依据互惠原则进行。②不违反被请求国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益。③请求书及所附文件需附有被请求国的文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。
6. 执行异议
【答案】执行异议是没有参加诉讼或执行程序的案外人,为保护自己利益免受执行侵害,向人民法院提出执行异议,主张对执行标的享有实体权利。执行异议的主体只限于案外人。执行异议的客体是人民法院的执行标的。执行异议必须在执行程序结束前提出。确立执行异议制度的意义在于保护案外人的合法民事权益,及时纠正人民法院执行工作中的失误。执行异议分为申请和异议两种类型,前者为积极的执行救济方法,后者为消极的执行救济方法。
二、简答题
7. 简述无独立请求权第三人参加诉讼的根据及其诉讼地位。
【答案】(1)无独立请求权第三人,是对于已经进行的诉讼,就其当事人之间的诉讼标的,虽然没有独立的请求权利,但是案件处理的结果与其有法律上的利害关系,为了维护自己的利益参加到当事人一方进行诉讼的人。
(2)参加诉讼的根据
无独立请求权的第三人参加诉讼的根据是案件处理结果同他有法律上的利害关系。
“法律上的利害关系”,是指当事人双方争议的诉讼标的涉及的法律关系,与无独立请求权的第三人参加的另一个法律关系有牵连。在后一个法律关系中,无独立请求权的第三人是否行使权利、履行义务,对前一个法律关系中的当事人行使权利、履行义务有直接影响。这种法律上的利害关系又可以分为三种情形:①权利性关系,②义务性关系,③权利义务性关系。一般较为常见的是第二种。
(2)诉讼地位
①不具有与当事人完全相同的诉讼地位。无独立请求权的第三人参加到一方当事人进行的诉讼,是为了维护自己的合法权益。无论他参加原告一方进行诉讼,还是参加被告一方进行诉讼,都不具有与当事人完全相同的诉讼地位。而且,他与有独立请求权的第三人不同的是,没有比较明确的角色定位,若该第三人由于本诉处理结果而享有一定的实体权利时,其诉讼地位相当于原告;若该第三人由于本诉处理结果而承担一定的实体义务,其诉讼地位则相当于被告。而且,他与有独立请求权的第三人不同的是,没有比较明确的角色定位,若该第三人由于本诉处理结果而享有一定的实体权利时,其诉讼地位相当于原告;若该第三人由于本诉处理结果而承担一定的实体义务,其诉讼地位则相当于被告。
②无独立请求权的第三人的诉讼地位具有一定的从属性和相对的独立性。无独立请求权的第三人参加到一方当事人进行的诉讼,目的是为了帮助被参加一方赢得诉讼,因而不得实施与参加人地位和参加目的相悖的诉讼行为,如不得申请撤回诉讼或放弃诉讼请求,不得提起反诉,不得承认对方当事人的诉讼请求,不得在被参加一方反对的情况下申请调解。另一方面,无独立请求
权的第三人作为广义的当事人,又享有一些独立的诉讼权利,如有权委托代理人进行诉讼,有权向法院陈述自己的意见,有权提供证据并参加质证活动,有权参加法庭辩论等。
③在一定情况下,无独立请求权的第三人还可以取得与参加诉讼的当事人完全相同的诉讼地位,即人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利义务。然而,如果仅从字面上理解民事诉讼法的这一规定,是存在疑问的,因为是否判决第三人承担民事责任,要到审理终结才能确定,而第三人的诉讼地位,则是在他参与诉讼时就应解决的问题。因此,对民事诉讼法这一规定的正确解释应当是,在法院根据被告的申请或依职权通知第三人是否应当承担民事责任时,就应当依法使该第三人从参加诉讼时起就具有当事人的诉讼权利和义务,使该第三人有权承认诉讼请求,有权进行和解或申请调解,有权提出反诉。
8. 简述支付令的效力与支付令异议的效力。
【答案】(1)支付令的效力
支付令,是指在督促程序中由人民法院发布的,旨在限令债务人履行支付义务或者提出书面异议的法律文书,若债务人在法定期间内既不履行债务又不提出异议,则发生强制执行的法律效力。支付令的效力体现在:
①支付令具有督促债务人在法定期间内清偿债务的效力。债务人收到支付令就意味着他必须在收到之日起15日内清偿全部债务,或者提出书面异议,否则将会发生强制执行的法律效力。
②支付令具有同生效判决同等的法律效力。债务人在收到支付令后15日内既不清偿债务,又不提出异议,支付令即发生同生效判决相同的法律效力,支付令的法律效力具体是指拘束力、确定力和执行力。
(2)支付令异议的效力
支付令的异议,是指债务人在接到支付令的法定期间内,向发出支付令的法院表明不服支付令所确定的给付义务的一种诉讼行为。支付令异议的效力体现在:
债务人对支付令的异议有可能及于支付令的全部,也有可能只及于部分。当然,如果债务人对支付令所确定的全部债务有异议,则导致该支付令无效,督促程序终结;如果债务人仅对支付令提出部分异议,则要区别对待:
①债务人对支付令请求中的一部分提出异议,则异议效力及于整项请求。
②债务人对数项请求中的一项请求提出异议,则异议效力仅及于该项请求,其他请求仍然产生确定性效力。
③在必要共同诉讼中,支付令确定的债务人之一提出异议,则其异议效力及于所有债务人;在普通共同诉讼中,支付令确定的债务人之一提出异议,则异议效力仅及于提出异议的债务人。
9. 简述民事执行程序与民事审判程序的区别。
【答案】(1)两者的含义
①民事执行,又称民事强制执行、强制执行,是指国家机关依债权人的申请,根据执行依据,运用国家强制力,强制债务人履行义务,以实现债权人的民事权利的活动。