2018年西南林业大学人文学院720法理学考研强化五套模拟题
● 摘要
一、名词解释
1. 法律体系
【答案】法律体系,也称“法的体系”或简称为“法体系”,是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。法律体系有以下几个特点:①法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。②法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体。③法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调。④法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。
2. 实质正义
【答案】实质正义是只指法律必须符合人们的道德理想、价值诉求,它着眼于内容和目的的正义性。从正义与主体利益的关系,正义可分为实体正义与形式正义。实体正义是关于制定什么样的原则和规则(包括道德原则和规则、法律原则和规则等)来公正地分配社会资源的问题。在法律范围内,实质正义可以说是法律创制中的正义。
3. 法定权利
【答案】法定权利是通过实在法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布的、以规范与观念形态存在的权利。在重视法治和人权的国家,法定权利是权利的主要存在形态。法定权利不限于法律明文规定的权利,也包括根据社会经济、政治和文化发展水平,依照法律的精神和逻辑推定出来的权利,即“推定权利”。
4. 形式推理与辩证推理
【答案】(1)形式推理又称分析推理,就是运用形式逻辑进行推理。它包括演绎推理、归纳推理和类比推理。这种推理的前提是“法院可以获得表现为某条规则或原则的前提,尽管该规则或原则的含义与适用范围也许在所有情形下,并非都是确定无疑的,而且调查事实的复杂过程也必须先于该规则的适用”。
(2)辩证推理,又称实质推理,是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。所以,辩证推理是在缺乏使结论得以产生的确定无疑的法律与事实的情况下进行的推理。在前提明确的情况下,一般不适用辩证推理。正因为辩证推理依据的往往是实质的而非形式的理由,所以,又称实质推理。
(3)形式推理和辩证推理是法律推理的重要内容,二者相互补充,相互协调。形式推理不仅取决于法律规则内容的相对确定,而且依赖法律体系的完整、统一和协调。所以,当法律规则之
间、法律原则之间就如何对待同一事实存在认识上的冲突时,形式推理几乎是无能为力的,而辩证推理承认法官的自由裁量权的客观存在,把司法活动作为推动法律发展的力量,有助于解决形式推理所不能解决的冲突; 同时由于辩证推理在制度不健全和法官素质不高的情况下,它会演变为法官的任意司法,从而破坏法治,而形式推理在法官的自由裁量权方面的有限性也是弥补了辩证推理的不足。
5. 法的汇编
【答案】法的汇编是在法的清理的基础上,按一定顺序将各种法或有关法集中起来,加以系统编排,汇编成册。其特点为:一般小改变法的文字和内容,而是对现存法进行汇集和技术处理或外部加工,是立法的辅助性工作,不产生新法,不是正式的立法活动。法的汇编的任务,是将法集中化、系统化。法的汇编价值在于:它使法得以集中化、系统化,从而便于集中、系统地反映法制的面貌,便于人们全面、完整地了解各种相关法的规定,使法的清理的成果得到反映,便于人们发现现行法的优点和缺点,了解法的立改废任务何在,还可以为法的编纂打下基础和准备必要的条件。立法主体和其他机关、组织或个人都可进行法的汇编。法的汇编的过程一般分为编辑和出版发行两个阶段。汇编的形式有单项汇编和综合汇编之分。
6. 法的时间效力
【答案】法的时间效力,是指法的效力起始和终止的期限以及有无溯及力的问题。①法的生效。公布是法的重要特征,也是生效的前提。在多数情况下,法律自公布之日起生效。②法的终止,是指法的效力绝对消灭。这有两种情况:一是明示终止; 二是默示终止,即事实上发生法律冲突时,按照本国确定的原则使该法实际上终止。③法的溯及力,是指新法颁布后对在此以前的行为和事件是否适用的问题,即是否溯及既往的问题,如果适用,则该法有溯及力,反之则没有溯及力。
二、简答题
7. 分析法律方法与法学方法的联系与区别。
【答案】(1)法律方法与法学方法的含义
法律方法,是指法律职业者认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法,或者说,是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。
法学方法是指法学研究的方法,包括法律理论的研究和法律操作的研究,是法学方法论的内容之一。
(2)法律方法与法学方法的区别
人的活动大体上可以分为认识活动和实践活动两种类型。根据这种区分,方法可以分为认识方法和实践方法。法律方法属于实践方法的范畴。而法学方法属于认识方法的范畴。法律方法具有明显的实践性。实践性是法律方法与法学方法等科学研究方法的重要区别。
(3)法律方法与法学方法的联系
无论是一般意义上的认识方法和实践方法,还是法学方法和法律方法,都无法截然分开,在很多情况下是相互转化的。法律方法与法学方法的目的都是为了法治的发展。只是前者表现在实践上,后者表现在理论研究上。
8. 法律国际化与法律全球化有何区别?
【答案】法律国际化表征的是各个国家在法律上相互联系、彼此影响的程度,而法律全球化表征的是全球社会法律发展的趋势和规律。两者之问存在着以下区别:
(1)出现的时间不同
①法律国际化出现的时间早于法律全球化。法律国际化开始于工业革命,随着工业革命的开展,西方国家加紧了对外扩张的步伐,在客观上加强了世界各地之间联系。由于战争以及商业交流的需要,产生了相应的国际法,并且各国之间的法律也相互受到影响。
②法律全球化则兴起于20世纪,随着新时代各种高新技术的发明,以及各种国家层次、跨国家层次和超国家层次的力量在世界舞台上的迅速崛起,法律全球化得以兴起。
(2)对法律制定主体的认识不同
①法律国际化在本质上仍属于国家法律一元论,认为国家是法律的唯一制定者。就国内法层面而言,各国立法机关制定相应的法律确保其在本国领土范围内能够得到遵守,就国际法层面而言,由各国共同制定相应的国际条约或者认可相应的国际惯例,并且由制定国确保遵守。
②对于法律全球化而言,其主张的则是非国家法律一元论,其认为对世界拥有治理权的不限于民族国家,还包括各种次国家层次、跨国家层次和超国家层次的力量,比如民间组织与跨国公司等。
(3)对法律未来将趋同还是多元的认识不同
①法律国际化认为未来的法律将逐步趋同。就国家法层次而言,各国法之间的相互作用和影响,实际上主要表现为各国法的相互协调、借鉴和移植,最后表现为法律趋同; 就国际法层面而言,随着国际交流和合作不断密切与加强,国际法的形成和发展最后表现为国际社会法律的统一。
②法律全球化则认为世界法律开始走向多元化和多样化,其认为随着政府间国际组织、超国家组织和非政府间国际组织的逐步状态,会对国家的权威构成强有力的挑战,进而使得法律逐步走向多元化。
9. 道义责任论与社会责任论有什么不同之处?
【答案】道义责任与社会责任都是对法律责任的本质问题所提出的不同理论,但两者有很大差别:
(1)道义责任论是以哲学和伦理学上的非决定论即自由意志论为理论基础的。它假定人的意志是自由的,人有控制自己行为的能力,有自觉行为和行使自由选择的能力。由此推定,违法者应对自己出于自由意志而做出的违法行为负责,应该受到道义上的责难。对违法者的道义责难就是法律责任的本质所在。
(2)社会责任论是以哲学和伦理学上的决定论为理论基础的。它假定一切事物(包括人的行
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