2017年苏州大学民事诉讼法学(同等学力加试)复试仿真模拟三套题
● 摘要
一、概念题
1. 执行客体
【答案】执行客体,又称执行对象、执行标的,是指法院强制执行行为所指向的对象。民事执行依执行标的分为财产执行和人身执行。财产执行是以债务人所有的物或有财产价值的权利为执行标的。人身执行是以人的身体或债务人的自由权为执行标的。现代各国均以财产执行为原则,以人身执行为例外。
2. 证据保全
【答案】证据保全,是指法院在起诉前或在对证据进行调查前,依据申请人、当事人的请求,或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据,予以调查收集和固定保存的行为。从起诉、受理到法院开庭调查证据,需要经过一段时问,为防止出现证据的毁损灭失,需要事先对证据进行固定和保存。证据保全正是这样一种事先固定和保存证据的制度。证据保全需具备以下条件:①证据与待证事实存在关联性; ②证据可能灭失或者在将来难以取得; ③在开庭前进行。
3. 间接事实——辅助事实
【答案】间接事实是指用来推断主要事实是否存在的事实。在一些情况下,主要事实本身难以用直接方式证明,需要通过先证明与主要事实有关的另一些事实,来间接地推断主要事实存在与否。辅助事实是指与证据能力和证明力有关的事实。证据能力与证明力常常会成为质证和法庭辩论的主要问题,而证据能力的有无、证明力的大小又与一些事实紧密相关。
4. 涉外财产保全
【答案】涉外民事诉讼财产保全,是指可能因涉外民事诉讼当事人一方的行为或者其他原因,使将来法院的判决或仲裁裁决不能执行或者难以执行时,人民法院根据申请人的申请,责令被申请人提供担保或者扣押其财产的一种制度。涉外财产保全与国内民事诉讼的财产保全并不完全一致,它具有如下特点:①涉外财产保全只能由当事人提出保全的申请,人民法院不依职权主动采取财产保全措施;而国内民事诉讼的财产保全在必要时,法院可以主动依职权采取保全措施。②对诉前财产保全的起诉期限规定较长。③人民法院决定保全的财产需要监督的,应当通知有关单位负责监督,费用由被申请人承担;而国内案件的财产保全,则不存在此问题。
5. 协议管辖
【答案】协议管辖,又称合意管辖或约定管辖,是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后,以书面方式约定管辖法院。协议管辖只适用于合同纠纷案件,仅适用于合同纠纷中的第一审案件,协议管辖是要式行为,必须采用书面形式,当事人必须在法律规定的范围内进行选择。当事人必
须作确定的、单一的选择。当事人选择法院时,不得违反有关级别管辖和专属管辖的规定,当事人在协议时只能变更第一审的地域管辖,不得变更级别管辖。
6. 民事判决和民事裁定
【答案】(1)两者的含义
①民事判决是指人民法院在民事案件和非讼案件审理程序终结时对案件的实体问题作出的权威性判定。
②民事裁定,是指人民法院对民事诉讼和执行程序中的程序问题以及个别实体问题所作出的权威性判定。
(2)两者的区别
①处理的对象不同。裁定主要用于对程序问题的处理,判决则用于对实体问题的处理。
②适用的阶段不同。裁定既可在诉讼程序中适用,也可在执行程序中适用。判决只有在诉讼程序才能适用,并且绝大多数在诉讼结束时适用。
③上诉的期间不同。不服裁定的上诉期间为10天,不服判决的上诉期间为15天。
④形式要求不同。裁定既可用书面的形式,又可以用口头的形式。判决必须用书面的形式。
二、简答题
7. 简述民事诉讼证据的法定种类。
【答案】民事诉讼证据的法定种类包括:
(1)书证书证,是指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。书证的主要形式是各种书面文件,但有时也可能表现为一定的物品。书证的特点在于:
①书证以其表达的思想内容证明案件事实:
②书证往往能够直接证明案件的主要事实;
③书证的真实性强,即使经过伪造或变造,也易于发现。
(2)物证
物证,是指以其形状、质量、规格、受损坏的程度等来证明案件事实的物品。物证具有以下特点:
①可靠性较强;
②稳定性较强;
③需要结合举证人的说明发挥证明作用。
(3)视听资料
视听资料,是指利用录音、录像、电子计算机储存的资料和数据来证明案件事实的证据。视听资料一般包括录音录像资料、电脑储存的资料和电视监视资料三大类。与传统的各类证据相比,视听资料具有下列特点:
①生动逼真;
②不易制作,便于保管;
③易于伪造。
因此,存有疑点的视听资料,不能单独作为定案件事实的依据。
(4)电子数据
电子证据,是指以电子形式存在的,作为证据使用的一切材料及其派生物,是通过电子技术和设备而形成的证据。与传统的非电子形态的证据相比,电子数据具有以下特征:
①储存在一定的介质上;
②须通过一定的电子设备来显现;
③信息量大,传播速度快。
(5)证人证言
证人就案件事实向法院所作的陈述被称为证人证言。证人证言具有如下特点:
①它是了解案件事实的人以言词形式提供证明;
②证人证言只包括证人就案件事实所作的陈述;
③证人证言的真实性、可靠性受到多种因素的影响。
(6)当事人的陈述
当事人的陈述,是指当事人在诉讼中就与本案有关的事实,尤其是作为诉讼请求根据或反驳诉讼请求根据的事实,向法院所作的陈述。当事人陈述的显著特征是:实与虚同在,真与伪并存。
(7)鉴定意见
鉴定意见,是指鉴定人运用专业知识、专门技术对案件中的专门性问题进行分析、鉴别、判断后作出的意见。鉴定意见具有以下特点:
①它是针对诉讼中有待查明的事实问题作出的,鉴定过程中即使涉及法律问题,也不属于鉴定人的工作范围。
②它是对专门性问题作出的结论性意见。
(8)勘验笔录
勘验笔录,是指审判人员在诉讼过程中对与争议有关的现场、物品进行查验、测量、拍照后制作的笔录,是通过勘查、检验等方法形成的证据。勘验笔录以文字记载方式为主,以拍照、摄像、测量、绘图等方式为辅。
8. 简述执行异议。
【答案】(1)执行异议的含义
执行异议,是指当事人或利害关系人认为执行程序、执行措施方法违反法律规定的,请求执行法院予以救济的制度。
(2)执行异议的主体
有权提出执行异议的主体,包括当事人和利害关系人。
(3)执行异议的事由执行异议的事由,包括:
①对于执行命令不服;
②对于执行的措施方法不服;
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