2017年华中师范大学法学院802刑法总论与民法(不含知识产权法)之民法考研仿真模拟题
● 摘要
一、简答题
1． 宣告死亡撤销的法律后果。
【答案】当被宣告死亡的人重新出现或者有人确知他没有死亡时，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。死亡宣告撤销后会产生以下的法律后果:
（1）被宣告死亡人的配偶未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复。但是，如果配偶己再婚的，应保护现行婚姻关系; 如果配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶他方又死亡的，不能自行恢复婚姻关系。
（2）被宣告死亡人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，撤销死亡宣告后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。
（3）撤销死亡宣告后，本人可请求返还财产，但原物已经由第三人合法取得的，第三人可不予退还。
2． 简述合伙法律特征。
【答案】合伙是指自然人、法人或其他组织订立合伙合同，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的营利性组织。合伙的法律特征如下:
（1）由两个以上的人组成组织。
一人为独，二人成伙。合伙是比较灵活的组织，两个人即可组成，具体人数可多可少。与法人相比，合伙的组织结构比较简单。
（2）合伙协议是合伙形成的基础条件。
这与法人组织的成立不同，法人组织的成立须有章程，而合伙组织的成立只要求有合伙协议。
（3）合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙的债务承担无限连带责任。 这个特征是合伙与法人相区别的重要特征。法人企业成立后，由法人机关从事经营，法人企业的投资人以其认缴的出资为限对法人企业的债务承担责任。
3． 简述普通合伙企业与有限合伙企业的主要区别。
【答案】普通合伙是指由普通合伙人组成的合伙，普通合伙人执行合伙事务并对合伙的债务承担无限连带责任。有限合伙是指由至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人组成的合伙。普通合伙和有限合伙的具体区别如下:
（1）组成人员不同。普通合伙由普通合伙人组成，有限合伙是由普通合伙人与有限合伙人组成。
（2）承担的责仟不同。普通合伙中，所有合伙人对合伙企业债务承担无限连带责仟。有限合
伙中，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。
（3）义务不同。普通合伙人负责合伙业务的经营，有限合伙人不参加合伙业务的经营，仅对合伙企业负出资义务。
4． 简述我国《民法通则》对于人格权保护的贡献及不足。
【答案】《民法通则》第五章第四节对人格权进行了规定，包括生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权和婚姻自主权等，这使公民的人格利益保护有法可依，有利于保障我国公民的人格尊严，维护人格利益。但是该法的规定仍存在许多不足之处，主要包括以下几方面:
（1）该节仅仅明文列举了生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权和婚姻自主权这几项具体的人格权，没有对人格权的一般性规定。当实际生活中发生了不能归入这几种具体的人格权的侵权纠纷的时候，就会出现无“法”可依的尴尬局面。
（2）《民法通则》第101条在实践中被滥用。第101条规定:“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”由于这一条是该节所有条文当中含义最为宽泛的一条，于是，现实当中大量的无法划入其他几种具体的人格权当中去的侵权案件都被披上了“侵犯名誉权”的外衣，具体表现在以下几方面:
①《民法通则》中未规定公民的隐私权，实践中将其纳入第101条的规定之下。但实际上第101条规定的是公民的名誉权，其在权利客体、构成要件、侵权力式和侵权后果等力一面与隐私权都存在着显著的不同，不能等同视之。
②实践中许多侵犯公民居住安宁、人格尊严和人身自由的案件因不属于侵犯公民生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权和婚姻自主权的范围，都被纳入到了第101条的规范之中，导致了法律适用当中的混乱无序。
5． 简述表见代理的分类。
【答案】表见代理是指行为人没有代理权，但使相对人有理由相信其有代理权，法律规定被代理人应负授权责任的无权代理。表见代理主要有如下类型:
（1）表见授权的表见代理
表见授权是指由自己的行为表示授予代理权，实际上并未授予代理权。表见授权可能是口头的，实践中多为书面形式，包括:
①代理证书。代理证书通常包括授权委托书、委托书和介绍信等。如果这些证书中没有明确规定代理的期限和内容，无权代理人持有这些证书与相对人订约，相对人就有理由相信其有代理权。如果证书中对代理权的期限和内容规定得非常明确，相对人没有仔细阅读，则不能认定其有合理的理由。
②单位印章。无权代理人持有单位印章，只要不是盗用的或者伪造的，相对人就存在相信其有代理权的理由。无权代理人仅仅持有单位负责人的名章，一般不能认定其具有代理权，因为名章不同于公章，没有严格的管理制度，伪造名章要比伪造公章更容易。
③单位介绍信。如果单位开的介绍信包含了授权的内容但是不具体，则具备表见授权的特征。如果单位介绍信没有包括授权的内容，则不能认定其享有代理权。
④空白合同书。空白合同书具有表见授权的特征，只要不是盗用的或者伪造的，就构成表见代理。
⑤其他证明材料。代理人如持有不动产交易时使用的权利证书、金钱借款中的借据，可认定构成表见授权。
（2）容忍的表见代理
无权代理人与相对人实施无权代理行为，被代理人知道而不表示反对，或者为履行合同进行准备的，应认定表见代理成立。
（3）特定关系中的表见代理
因特殊关系的存在，使他人相信无权代理人享有代理权的，构成表见代理。如无权代理人在本人的场所实施的行为使相对人相信无权代理人已经获得了被代理人的授权，可依据具体情况认定表见代理成立。如他人在被代理人商店内售货，他人在被代理人卖票大厅内售票。
6． 同时履行抗辩权的法律效力。
【答案】同时履行抗辩权是指双务合同的当事人一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。同时履行抗辩权的法律效力体现在以下三方面:
（1）同时履行抗辩权属于延期抗辩权，没有否定对方请求权的效力。仅有使对方请求权延期的效力，即在对方没有履行或未提出履行前，得拒绝自己的给付。
（2）同时履行抗辩权只能由当事人自己行使，法院不能依职权主动适用。当事人在行使同时履行抗辩权时，只须有援用同时履行抗辩权的意思表示即可。
（3）当一方当事人拥有同时履行抗辩权时，在对方未请求履行时，自然享有不为履行而无须承担违约责仟的地位，此时不必要求他作出援用同时履行抗辩权的意思表示; 但是，如果对方当事人提出履行请求，特别是以诉讼方式提出请求，他仍然不作出援用同时履行抗辩权的表示，则应视为对抗辩权利益的放弃。
7． 物权与债权在效力上有何不同。
【答案】物权是指权利主体直接支配特定财产的权利，既具有人对物直接支配的内容，又具有对抗权利主体以外的第三人的效力。债权是指债权人得请求债务人为给付的权利。物权与债权都有实行效力、保全效力和救济效力，但其内容各不相同，二者在效力上的不同主要体现在以下几个方面:
（1）物权是支配权，债权是请求权
物权人无须他人意思或行为的介入，仅依自己之意愿，通过自己对标的物的支配行为，就能实现物权所包含的经济利益，故物权的实行效力表现为对物的支配权，即对物的占有权、使用权、收益权、处分权。
债权之实行则“依赖于债务人向债权人为一定给付”，非经债务人的给付而不能实现其债权的