2017年浙江大学光华法学院701法学基础课(含法理学和民法学)之法理学考研题库
● 摘要
一、概念题
1. 法律规范与规范性法律文件
【答案】(1)法律规范又称法律,是规定权利义务的,但是比法律规则要抽象。规范性法律文件是表现法的内容的形式或者载体,它是普遍、多次和反复适用的法律文件,即通常所谓的法律,有宪法、法律、法规和规章等渊源形式。
(2)法律规范和规范性法律文件都强调规范性,即规范性调整是二者的核心思想。在成文法国家,法律规范都是通过规范性法律文件表现出来的,规范性法律文件表现的肯定是法律规范。并且,二者都有普遍性、反复适用的意思。
(3)二者的区别主要有:
①表现不同。法律规范要么表现为社会规范性法律文件,要么表现为经典型案例,要么表现为法治思想。规范性法律文件都是表现为具体的法律文件。即规范性法律文件是法律规范的表现载体,法律规范是规范性法律文件的内容。
②强调的内容不同。法律规范强调的是法律的规范性调整,而规范性法律文件强调的是具体的法律规定。法律规范是相对于非规范而言的,强调用法律调整社会关系的过程,规范性法律文件强调针对这种行为法律是这样规定的。
③表达的概念不同。法律规范是法律的概念范畴,而规范性法律文件是法律的实体范畴。即法律规范表达法律的概念、思想等,处于应然层面,规范性法律文件表达法律文件是什么,处于实然层面。
2. 形式推理与辩证推理
【答案】(1)形式推理又称分析推理,就是运用形式逻辑进行推理。它包括演绎推理、归纳推理和类比推理。这种推理的前提是“法院可以获得表现为某条规则或原则的前提,尽管该规则或原则的含义与适用范围也许在所有情形下,并非都是确定无疑的,而且调查事实的复杂过程也必须先于该规则的适用”。
(2)辩证推理,又称实质推理,是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。所以,辩证推理是在缺乏使结论得以产生的确定无疑的法律与事实的情况下进行的推理。在前提明确的情况下,一般不适用辩证推理。正因为辩证推理依据的往往是实质的而非形式的理由,所以,又称实质推理。
(3)形式推理和辩证推理是法律推理的重要内容,二者相互补充,相互协调。形式推理不仅取决于法律规则内容的相对确定,而且依赖法律体系的完整、统一和协调。所以,当法律规则之间、法律原则之间就如何对待同一事实存在认识上的冲突时,形式推理几乎是无能为力的,而辩
证推理承认法官的自由裁量权的客观存在,把司法活动作为推动法律发展的力量,有助于解决形式推理所不能解决的冲突; 同时由于辩证推理在制度不健全和法官素质不高的情况下,它会演变为法官的任意司法,从而破坏法治,而形式推理在法官的自由裁量权方面的有限性也是弥补了辩证推理的不足。
3. 法的溯及力
【答案】法的溯及力,是指新法颁布后对此以前的行为和事件是否适用的效力。各国法对于法的溯及力的规定大体有这样几种情况:①从旧原则,即新法没有溯及力。②从新原则,即新法有溯及力。③从轻原则,即比较新法和旧法,哪个处理轻些就按哪个法处理。④从新兼从轻原则,即新法原则上溯及既往,但}日法对行为人的处罚较轻时,则从旧法。⑤从旧兼从轻原则,即新法原则上不溯及既往,但新法对行为人的处罚较轻时,则从新法。我国采用从旧兼从轻原则。
4. 法的意志性和规律性
【答案】法是意志和规律的结合。法的意志性,法由人来制定,它不能不体现人的意志。它作为人类创造的一种行为规则,必然渗透着人的需要和智慧。法的意志性表现在法律对社会关系有一定的需要、理想和价值。法的意志性是不可否定的事实,但是法的这种意志性决不是任意或者任性。
法的规律性,马克思主义法学认为法的内容是由物质生活条件决定的,是受客观规律制约的。客观规律中最重要的是客观存在的经济生活,即一定的经济关系。所以法具有规律性,它是在对客观规律的认识和把握的基础上制定的。
5. 法律的国家性
【答案】法律出自国家,具有国家性,因为:①它是以国家的名义创制的。尽管它是统治阶级意志的体现,但它不能只是以统治阶级的名义。法律代表的是一种表面上凌驾于社会之上的力量,法律需要在全国范围内实施,就要求以国家的名义来制定和颁布。②法律的适用范围是以国家主权为界域的,这是法律区别于以血缘关系为范围的原始习惯的重要特征。③法律的实施是以国家强制力为保证的。所有这些是法区别于其他社会规范的重要特征。法律的内容从本质上说是统治阶级意志,从形式上说是国家的意志。只有经过国家制定或认可的统治阶级意志才是国家的意志。
6. 社会正义
【答案】(1)社会正义是指一个社会基本制度及其所含规则和原则的合理性和公正性。从主体的角度,把正义划分为个人正义与社会正义。社会正义适用于社会及其基本的经济制度、政治制度和法律制度。
(2)社会正义包括两个层面:①社会各种资源、利益以及负担之分配上的正义; ②社会利益冲突之解决上的正义。前者可谓“实体正义”,后者可谓“形式正义”或“诉讼正义”。
7. 立法的民主原则
【答案】立法民主原则,其涵义和内容应包括三个要素:①立法主体具有广泛性。人民是立法的主人,立法权在根本上属于人民,由人民行使。立法主体呈多元化,建立中央和地方、权力机关和政府机关合理的立法权限划分体制和监督体制。②立法内容具有人民性,以维护人民的利益为宗旨,注意确认和保障人民的权利,而不是以少数人的意志为依归。③立法过程和立法程序具有民主性,在立法过程中贯彻群众路线,使人民能够通过必要的途径,有效地参与立法,有效地在立法过程中表达自己的意愿。
8. 目的解释与文本解释
【答案】(1)目的解释是指从法律的目的出发对法律所做的说明。任何法律的制定都具有一定的立法目的。根据立法意图,解答法律疑问,是法律解释的应有之意。目的解释的目的,不仅是整个法律的目的,而且也包括各法律规范的目的; 可能是法律明确规定的,更多的则藏于法律规定之后; 有的是立法当时的目的,有的则是后来赋予的。
(2)文本解释是指根据语法规则对法律条文的含义进行分析,以说明其内容的解释力一法。
(3)法律解释通常都是从文本解释开始的。法律是高度概括和抽象的,要理解法律的含义,首先就要从法律规定的文字含义入手。而目的解释是最后的解释方法,当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时,最终由目的解释决定取舍。
9. 处理
【答案】处理是指法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分。法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分; 制裁是法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分。处理是法律规范中规定的可以怎样行为,应该怎样行为和禁止怎样行为的行为标准的部分,是法律规则中的核心部分,是行为人的指导规范。处理是法律规范中为主体规定的具体行为模式,即权利和义务,它指明人们可以做什么、应该做什么、不能做什么,以此指导和衡量主体的行为。
10.立法原则
【答案】立法原则是指立法主体据以进行立法活动的重要准绳,是立法指导思想在立法实践中的重要体现。它反映立法主体在把立法指导思想同立法实践相结合的过程中特别注重什么,是执政者立法意识和国家立法制度的重要反映。
11.法的规范性
【答案】法的规范性,是指法所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质。它表现在:法律规范规定了人们的一般行为模式和法律后果,从而为人们的交互行为提供一个模型、标准或方向。法所规定的行为模式包括三种:人们可以怎样行为(可为模式),人们不得怎样行为(勿为模式),人们应当或必须怎样行为(应为模式)。
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