2016年吉首大学808法学综合(宪法、民法、刑法)之《法理学》考研导师圈定必考题汇编及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 自由与秩序
【答案】（1）秩序是人和事物存在和运转中具有一定一致性、连续性和确定性的结构、过程和模式等。因此某种程度的一致性、连续性和稳定性是秩序的具体特征。秩序是法最基本的价值之一，其存在是人类一切活动的必要条件，它既是构成人类理想的要素，也是人类社会活动的基本目标。
（2）自由这一概念源自西方文化，被广泛运用在哲学领域、政治（社会）领域和法律领域。自由在法律上是指人的权利，即自由权。作为法律权利，自由是指权利主体的行动与法律规范的一致以及主体之间的权利和义务界限。
（3）自由与秩序都是法律价值的内容，两者在实际现实中存在着矛盾的冲突。自由与秩序的关系是辩证的对立统一关系。
2． 法律规范与规范性法律文件
【答案】（1）法律规范又称法律，是规定权利义务的，但是比法律规则要抽象。规范性法律文件是表现法的内容的形式或者载体，它是普遍、多次和反复适用的法律文件，即通常所谓的法律，有宪法、法律、法规和规章等渊源形式。
（2）法律规范和规范性法律文件都强调规范性，即规范性调整是二者的核心思想。在成文法国家，法律规范都是通过规范性法律文件表现出来的，规范性法律文件表现的肯定是法律规范。并且，二者都有普遍性、反复适用的意思。
（3）二者的区别主要有:
①表现不同。法律规范要么表现为社会规范性法律文件，要么表现为经典型案例，要么表现为法治思想。规范性法律文件都是表现为具体的法律文件。即规范性法律文件是法律规范的表现载体，法律规范是规范性法律文件的内容。
②强调的内容不同。法律规范强调的是法律的规范性调整，而规范性法律文件强调的是具体的法律规定。法律规范是相对于非规范而言的，强调用法律调整社会关系的过程，规范性法律文件强调针对这种行为法律是这样规定的。
③表达的概念不同。法律规范是法律的概念范畴，而规范性法律文件是法律的实体范畴。即法律规范表达法律的概念、思想等，处于应然层面，规范性法律文件表达法律文件是什么，处于实然层面。
3． 立法原则
【答案】立法原则是指立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。它反映立法主体在把立法指导思想同立法实践相结合的过程中特别注重什么，是执政者立法意识和国家立法制度的重要反映。
4． 法律规范的逻辑结构
【答案】法律规范的逻辑结构是法理学中的一个重要问题，通常指一个法律规范由哪些要素构成，以及这些要素之间在逻辑上的相互关系等问题。法律规范是一种特殊的、在逻辑上周全的规范，对法律规范的逻辑结构的分析，法学界存在三要素说和二要素说，前者认为法律规则由假设、处理和制裁三部分构成; 后者认为法律规则的结构分为行为模式和法律后果两部分。其中三要素说占主导地位。
5． 法律规范与法律事实
【答案】（1）法律事实与法律规范是存在对立冲突的。
一方面，强调事实处理对法律的依从性，即法律至上性。法律至上并非是一个贯古通今的结论，而只是一个与特定时代（法治时代）相契合相牵连的概念，一旦跨越了这种时代背景，法律至上的结论便近乎荒诞。即使在法治时代，法律至上也不能违背客观规律，恶法应属非法，否则，便会带来无穷的灾难。
另一力面，又强调法律要尊重事实，以实现法律的公平正义。
（2）从哲学层面看，主观性的法律规范与客观性的法律事实是永远对立的，二者的统一只是暂时的，所以协调二者的统一是人类永恒的使命。二者的对立具体表现在:①规范与事实间不对位，如新问题出现; ②规范与事实间对位不准; ③规范之间冲突; ④法律规范的公然非理。
（3）具体的解决方法为:①以法律规范事实，前提是法律规范对事实具有可调节性; ②以事实矫正法律; ③排除中间障碍，如执法不得力等。
6． 处理
【答案】处理是指法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分。法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分; 制裁是法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分。处理是法律规范中规定的可以怎样行为，应该怎样行为和禁止怎样行为的行为标准的部分，是法律规则中的核心部分，是行为人的指导规范。处理是法律规范中为主体规定的具体行为模式，即权利和义务，它指明人们可以做什么、应该做什么、不能做什么，以此指导和衡量主体的行为。
二、简答题
7． 执法与司法的区别有哪些?
【答案】（1）执法与司法的含义
①执法是指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。
②司法是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。
（2）执法与司法的区别
①专属性不同。
a. 执法主体虽然具有特定性，只有行政机关及其公职人员、法律或法规授权的组织及其工作人员，但是在法律法规授权的范围内，行政机关可以将部分职权委托组织和个人。
b. 司法权是一种专有权，具有专属性。这项权力只能由国家司法机关及其司法人员行使，其他任何国家机关、社会组织和个人都不能行使此项权力。在我国，司法权专属于人民法院和人民检察院。
②主动性不同。
a. 执法行为具有主动性。执法是行政机关的法定职责，因此，行政机关在执法中，一般都采取积极主动的行动去履行职责，保证法律的贯彻实施，而不需要行政相对人的意思表示。
b. 司法是被动性的活动。在民事诉讼和行政诉讼中，司法奉行的是不告不理，在刑事诉讼程序中，司法往往也是被动的介入其中。
③专业性不同。
a. 执法要求执法机关在行使职权时，必须要严格依法行政，其本身对于专业化的要求不高。 b. 司法是司法机关运用法律处理案件的专门活动，它需要专业的判断，这就要求司法人员必须具有精深的法律专业知识和丰富的经验，因此，司法具有很强的专业性。
④所要遵守的基本原则不同。
a. 执法的基本原则包括:合法原则、合理原则、效率原则。
b. 司法的基本原则包括:司法法治原则、司法平等原则、司法独立行使原则、司法责任原则、司法公正原则。
8． 法律责任的主要种类有哪些?
【答案】从不同的角度可以对法律责仟作出不同的分类。这里从法律责仟所涉及的法律关系的不同特点，将法律责任分为违宪责任、行政责任、刑事责任、民事责任、诉讼责任等。
（1）违宪责任
违宪责任，是指违宪主体对其直接违背宪法义务的行为所应承担的不利负担。学界对违反宪法义务的行为的界定有不同看法。这里的“违宪”是指直接违背宪法的行为，不同于直接违背法律、法规等间接违宪行为。至于宪法的所指，它包括宪法法典和宪法性法律、宪法惯例。也有学者指出，我国虽以成文宪法为主，但也形成了一些宪法惯例。
（2）行政法律责任
行政法律责任，这一术语可以在不同的意义上使用。我们采用广义的概念，即行政法律责任指行政法律关系主体由于违反行政法律义务而应当承受的法律上的不利负担。
（3）刑事责任
刑事责任，指由违反刑事法律义务而引起的，由国家强制实施的，体现着行为人应受谴责性的刑事负担。刑事责任是最严厉的一种责任形式，体现着国家、社会对一定行为及相应行为人人格的最强烈谴责，它集中体现为一种道义性惩罚，体现着对一定行为的“反动”或报应，并通过惩罚犯罪表达社会正义观念、恢复社会秩序。
（4）民事法律责任
民事法律责任，是民事法律关系主体违反民事义务所应承受的不利负担。民事责任主要是财产责任，也包括非财产责任。它主要是补偿性责任，但也包含某些惩罚性因素，即也存在惩罚性