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2017年上海对外经贸大学民事诉讼法(同等学力加试)复试实战预测五套卷

  摘要

一、概念题

1. 同等原则——对等原则

【答案】同等原则是指外国人、无国籍人、外国企业和组织与中国公民、法人和其他组织,按照我国实体法和程序法的规定,有同等的诉讼权利能力和诉讼行为能力;对等原则是指外国法院对我国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的,我国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利也加以同样的限制。实行对等原则,是维护国家主权的需要,也是保护我国公民、法人和其他组织合法权益的需要。

二者的区别在于:同等原则针对的是内国公民与外国公民之间的关系,要求给予其同样的待

遇;对等原则针对的是当外国法院对内国公民的诉讼权利加以限制时,内国法院采取的相应措施。

2. 诉前财产保全

【答案】诉前保全,相对诉讼保全或诉中保全而言,是指在诉讼程序(或者仲裁程序)开始之前,在紧急情况下,经利害关系人申请,并以其提供担保为前提,由人民法院依法实施的保全措施。诉前则一产保全应符合以下特别规定:①从适用的时间来看,诉前保全适用于诉讼程序(或者仲裁程序)开始以前; ②从适用的前提来看,必须存在紧急情况,如果不立即申请并由人民法院采取保全措施将会使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害; ③人民法院只能依利害关系人的申请而不得依职权主动采取诉前保全措施; ④诉前保全,应由利害关系人向被保全财产所在地、被申请人住所地或对案件有管辖权的人民法院提出申请。人民法院受理诉前保全的申请后,应当按照诉前保全标的金额,参照《民事诉讼法》关于级别管辖和专属管辖的规定,决定采取诉前保全措施; ⑤申请人一律应当提供担保,且提供担保的数额应相当于请求保全的数额; ⑥人民法院接受诉前保全的申请后,须在48小时内作出裁定; 裁定采取诉前保全措施的,应当立即开始执行; ⑦申请人应当在人民法院采取诉前保全措施后的30日内起诉(或申请仲裁),否则人民法院应当解除诉前保全。

3. 民事诉讼中第三人

【答案】民事诉讼中的第三人,是指对原告和被告所争议的诉讼标的认为有独立的请求权,或者虽没有独立的请求权,但案件的处理结果与其有法律上的利害关系,而参加到正在进行的诉讼中的人。第三人既可以是法人,也可是自然人,数量上既可以为一人,亦可以为二人以上的数人。

民事诉讼中的第三人具有以下特征:①具有独立的诉讼请求,该请求既不同于原告的诉讼请求,也不同于被告的答辩主张;或不具有独立的诉讼请求,但与案件的处理结果有法律上的利害关系。②必须在诉讼开始后,案件审理终结前参加诉讼。③第三人是与案件有利害关系的人。

4. 证据

【答案】证据是指能够证明民事案件真实情况的各种事实,也是法院认定有争议的案件事实的根据。证据是内容与形式的统一体。其内容是与案件事实相关联、对案件事实具有证明作用的各种事实; 其形式表现为书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人陈述、鉴定意见、勘验笔录。证据总是以这八种形式中的某一种作为载体而进入诉讼的。

证据是个多面体,须从不同角度进行观察和认识才能够完整地把握:①从本体上看,证据是客观存在的一些事实,是与案件事实有联系的事实; ②从形式上看,证据又是法律规定的各种诉讼材料; ③从作用上看,证据一方面是当事人向法院展示案件事实的各种方法,另一方面也是法院借以确定案件事实的真实情况,获得裁判事实依据的手段。

5. 申请执行时效

【答案】申请执行时效,是指对生效法律文书中所确认的执行债权进行保护的期限。《民事诉讼法》第二百三十九条规定:“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。”

6. 协议管辖——选择管辖

【答案】(1)两者的含义

①协议管辖,又称合意管辖或约定管辖,是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后,以书面方式约定管辖法院。

②选择管辖则是从当事人角度说的,指当两个以上的法院对诉讼都有管辖权时,当事人可以选择其中一个提起诉讼。

(2)两者的区别

协议管辖实际上是赋予当事人选择地域管辖的权利,但又不同于选择管辖。二者的区别在于: ①选择管辖是以共同管辖的存在为前提和基础的;协议管辖则是在共同管辖之外选择管辖法院。

②选择管辖是原告单方面的行为,无需取得被告的同意,而协议管辖则是双方当事人共同的行为,以双方的合意为基础。

二、简答题

7. 诉讼财产保全和诉前财产保全的区别。

【答案】财产保全,是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请,或者依职权对当事人的财产采取的一种强制性的保护措施,以保证将来生效判决能够顺利执行的一种制度。根据保全的时间不同,财产保全可分为诉前财产保全和诉讼中财产保全。诉前财产保全是指尚未起诉而实行的财产保全,一般用于情况紧急时; 诉讼中保全是当事人已经起诉,人民法院已经受理案件后,才

采取的财产保全。

二者的区别主要表现在:

(1)提起主体不同。诉前财产保全只能由利害关系人提出申请; 而诉讼中的财产保全可以由当事人提出申请,人民法院在必要时也可以依职权主动采取保全措施。

(2)时间不同。诉前财产保全发生在起诉前; 而诉讼中的财产保全在人民法院受理案件至判决生效执行前,当事人都可以提出申请。

(3)提起的原因不同。诉前财产保全是因情况紧急,利害关系人未来得及起诉,若不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害; 而诉讼中的财产保全是因当事人一方的行为或者其他原因,使人民法院将来作出的判决不能执行或难以执行。

(4)对提供担保的要求不同。诉前财产保全的申请人“应当”提供担保; 诉讼中的财产保全如果是由当事人提出申请的,“可以”责令申请人提供担保; 如果是人民法院依职权采取保全措施的,当事人则无需提供担保。

(5)保全措施的解除条件不同。诉前财产保全,申请人在人民法院采取保全措施后30日不起诉的,人民法院应当解除保全措施; 而诉讼中的财产保全的解除,以被申请人向人民法院提供担保为条件,即被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。

(6)作出裁定的时间不同。诉前保全是要求48小时内; 诉讼中的财产保全,情况紧急的,需要在48小时内解除,而一般情况下,则允许在48小时外。

8. 简述民事诉讼证据的法定种类。

【答案】民事诉讼证据的法定种类包括:

(1)书证书证,是指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。书证的主要形式是各种书面文件,但有时也可能表现为一定的物品。书证的特点在于:

①书证以其表达的思想内容证明案件事实:

②书证往往能够直接证明案件的主要事实;

③书证的真实性强,即使经过伪造或变造,也易于发现。

(2)物证

物证,是指以其形状、质量、规格、受损坏的程度等来证明案件事实的物品。物证具有以下特点:

①可靠性较强;

②稳定性较强;

③需要结合举证人的说明发挥证明作用。

(3)视听资料

视听资料,是指利用录音、录像、电子计算机储存的资料和数据来证明案件事实的证据。视听资料一般包括录音录像资料、电脑储存的资料和电视监视资料三大类。与传统的各类证据相比,视听资料具有下列特点:

①生动逼真;