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2017年北京交通大学13101法学综合之法理学复试实战预测五套卷

  摘要

一、概念题

1. 立法体系

【答案】立法体系是指以规范性法律文件的不同分类组合而形成的一个统一体系。立法体系以各法律规范的制定机关在整个国家法律创制中的地位及与此相联系的法律规范的效力范围和效力等级为分类组合标准,立法体系侧重于法的调整的外部形式。当立法体系是法典式的法的形式时,它同法律体系的法律部门所调整的社会关系是一致的。

2. 立法技术

【答案】立法技术是指立法主体在立法过程中采取的如何使所立之法臻于完善的技术性规则,或者说是制定和变动规范性法律文件活动中的操作技巧和方法。例如,法的构造技术、语言技术。仟何国家或立法卞体要使所立之法能有效地发挥作用,不能不重视立法技术,以使立法臻于完善。

3. 法律部门与部门法

【答案】“法律部门”,是指根据一定的标准和原则,按照法律规范自身的小同性质、调整社会关系的小同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。法律部门是法律体系的基本组成要素,各个不同的法律部门的有机组合便成为一国的法律体系。

部门法或称为法的部门,它是指一个国家根据一定的原则和标准划分一国现存全部实定法规范的总称。它是法律体系的有机组成部分,也是法律分类的一种形式。例如民法部门、刑法部门、行政法部门、民事诉讼法部门、刑事诉讼法部门等等,都是一个个独立的部门法。因此,二者可以说是一致的。

4. 公法和私法

【答案】(1)公法与私法的划分是传统的分类力一法。其划分的标准在于法所保护的利益是国家公益还是私人利益。凡保护国家或公共利益的法为公法,保护私人利益的法为私法。公法一般包括宪法、行政法、刑法、诉讼法等。私法一般划分为民法、商法等。随着公法私法化和私法公法化,两者区别日益变小。

(2)公法与私法的区别在于:①从利益保护的重心来看,公法以维护公共利益即“公益”为主要目的,私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。②从调整的社会关系即对象来看,公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系,主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。③公法以权力为轴心,严守“权力法定”的定律; 私法则以权利为核心,适用“权利推定”的逻辑。④公法奉行“国家或政府干预”的理念,私法遵循“意思自治”、“私法自治”的原则。

5. 合法行为

【答案】合法行为可从广义和狭义两个角度去理解。①广义的合法行为,即法治意义上的合法行为,指不为法律所禁止的一切行为。实际上就是法律宽容的、不加追究的行为。常言道,“凡法律不禁止即为允许”,“法无明文规定不处罚”,上升为一项法治原则,在刑法中就是“罪刑法定”。从这个意义上说,只要不是违法行为,就是合法行为。②狭义上讲,根据行为是否符合法律的内容要求,可将其分为合法行为与违法行为。合法行为是指行为人所实施的具有一定的法律意义、与法律规范内容要求相符合的行为。

6. 法学方法论

【答案】法学方法论就是指由各种法学研究方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。一般来说,法学方法论的内容可分为两个基本层次或方面。第一个层次是法学方法论的原则,它构成法学方法体系的理论基础,并对其他方法的适用发挥着整体性的导向功能。第二层次是研究的具体方法,他构成了法学体系的主干部分,在解决具体的法律问题方面发挥着广泛的作用。

7. 自由与秩序

【答案】(1)秩序是人和事物存在和运转中具有一定一致性、连续性和确定性的结构、过程和模式等。因此某种程度的一致性、连续性和稳定性是秩序的具体特征。秩序是法最基本的价值之一,其存在是人类一切活动的必要条件,它既是构成人类理想的要素,也是人类社会活动的基本目标。

(2)自由这一概念源自西方文化,被广泛运用在哲学领域、政治(社会)领域和法律领域。自由在法律上是指人的权利,即自由权。作为法律权利,自由是指权利主体的行动与法律规范的一致以及主体之间的权利和义务界限。

(3)自由与秩序都是法律价值的内容,两者在实际现实中存在着矛盾的冲突。自由与秩序的关系是辩证的对立统一关系。

8. 行政解释

【答案】行政解释,是指国家行政机关在依法行使职权时,对有关法律、法规如何具体应用问题所作的解释。它有两种情况:①国务院及其主管部门对小属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用问题所作的解释。这种解释,实践中一般体现在他们所制定的有关法律的实施细则中。②省、自治区、直辖市人民政府主管部门对地方性法规如何具体应用的问题所作的解释。这种解释仅在所辖地区内发生效力。

二、简答题

9. 论述和谐社会引导和维护人与人和谐的法律机制的主要内容。

【答案】人是社会的细胞,人与人的和谐是社会和谐的根基。没有人与人的和谐,就不可能

存在作为人之集合的社会的和谐。引导和维护人与人和谐的法律机制包括:

(1)明确个体身份及其权利和义务的法律机制。通过涵盖社会生活各个领域的法律规范明晰社会成员的权利和义务及其界限,引导全体公民在法定范围内行使权利,履行义务,防范侵权行为发生。这是实行法治的第一要务,也是构建和谐人际关系的制度基础。民法通则、婚姻法、亲属法、教育法、公务员法等法律法规,都明确地规定了作为具有不同身份的个体的权利和义务,为每个人行使与身份(社会角色)相联系的权利、履行与身份(社会角色)相联系的义务作出了明确的指引。如果每个个体都能够做到正确行使权利,忠实履行义务,则能够达到和睦相处,社会和谐的状态就能够实现。

(2)确保人与人之间诚实信用的法律机制。诚实信用是任何一个社会最低限度的道德要求,是为人处世最为基本的准则,被称为“金科玉律”。但在社会转型时期,由于市场经济和市场文化负面影响的冲击,我国社会面临着诚信缺失的严重困扰。诚信缺失集中表现为违约、偷税漏税、贷款不还、假冒伪劣、制贩假证件等。诚信缺失小仅严重损害他人的经济利益,而且导致社会道德失范,人与人之间缺少基本信任和合理预期。鉴于诚信既是一个道德问题,也是一个法律问题,因此解决诚信缺失和信用危机需要综合治理,除了道德教育、舆论监督之外,更主要的是从制度上解决问题,依靠法律的规范、引导、制约和监督重建诚信社会。当前,要以完善信贷、纳税、产品质量、履行合同、执行法律裁决等方面的信用记录为重点,加快建设社会信用体系,健全失信惩治制度,把法律上的制约和监督机制作为保证社会成员信用的长效机制,进而形成“促进和谐人人有责、和谐社会人人共享”的生动局面。

(3)化解矛盾和纠纷的法律机制。建构和谐社会必须注重及时有效地化解矛盾和纠纷,而法律正是化解矛盾和纠纷的第一机制。为了使法律真正起到定分止争、化解矛盾的社会作用,除了加强立法,从立法上保证每个社会成员各尽其能、各得其所之外,还必须在综合运用法律、政策、经济、行政等手段和教育、协商、疏导等办法的基础上充分发挥司法在化解矛后和纠纷方面的主导作用,把矛后化解在基层,解决在萌芽状态。在现代法治社会,人们往往诉诸司法途径解决各种矛盾,特别是在其他方法都不能解决冲突的情况下,一般最终都要选择司法途径。司法机关为及时消解矛盾、减少冲突、稳定社会发挥了重要作用。化解社会矛盾依赖公正的司法和权威。大量事实表明,只有司法公正,才能规范、有效地解决各种社会矛盾。相反,司法不公,不仅不能化解矛盾,还会加剧矛盾,增添矛盾。

10.简述法的对象效力的折衷原则。

【答案】(1)折衷原则的内容

折衷原则是属人原则、属地原则、保护原则三者相结合而以属地原则为基础的综合性原则。根据这一原则:

①一国领域内的人和组织,无论是本国的还是外国的,一般适用该国的法。

②外国人和组织以适用居住国的法为原则,但有关公民义务、婚姻、家庭、继承、特殊犯罪等,仍适用其本国的法。

③依据国际条约和惯例,享有外交特权的人,则适用其本国的法。当今世界绝大多数国家采