2017年南京大学法学院928经济法专业综合一(经济法学、民法学、商法学)之民法考研题库
● 摘要
一、概念题
1． 代位继承与转继承
【答案】（1）代位继承，是指被继承人的子女先于被继承人死亡时，由被继承人的死亡了女的晚辈直系血亲继承其应继承的遗产份额的制度。其中先于被继承人死亡的子女称为被代位人或者被代位继承人，先于被继承人死亡的子女的晚辈直系血亲称为代位人或者代位继承人。
（2）转继承，又称转归继承、连续继承、再继承、二次继承等，是指继承人在继承开始后遗产分割前死亡时，其有权接受的遗产转由其法定继承人继承的制度。在被继承人死亡后遗产分割前死亡的继承人称为被转继承人，有权承受被转继承人继承的被继承人遗产的人称为转继承人。
（3）代位继承和转继承的区别具体如下:①性质和效力不同; ②发生的时间和成立条件不同; ③主体不同; ④适用范围不同。
2． 抵押权与船舶抵押权
【答案】（1）抵押权与船舶抵押权的概念
①抵押权，是指债权人对于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的物或者财产权利，优先清偿其债权的权利。
②船舶抵押权，是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权利。
（2）抵押权与船舶抵押权的共同点
设立的目的都是为了保证抵押债权的实现; 设立都需签订书面合同，对于抵押物中的不动产等还应向有关部门登记等。
（3）抵押权与船舶抵押权的不同点
①设立的对象不同。抵押权设立的对象一般是普通的动产与不动产，只要该动产与不动产为抵押人所有或合法占有，均可以设立抵押权。船舶抵押权的设立对象只能是船舶或者正在建造中的船舶。
②设立的内容和方式有所不同。船舶抵押权是在海上融资活动中产生的，有别于民法中的抵押权。
3． 善意取得
【答案】善意取得亦称即时取得，是指无处分权人转让标的物给善意第三人时，善意第三人一般可取得标的物的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。根据《物权法》的规定，善意取得不限于所有权，其他物权也可以善意取得。善意取得必须具备以下条件:①占有人所非法
转让的，可以是动产，也可以是不动产。②第三人必须是有偿地从非法转让人处取得标的物。③第三人必须是善意的。④转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
4． 遗赠与遗赠扶养协议
【答案】遗赠是指自然人以遗嘱的力一式将其个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的人，而于其死亡后发生效力的民事行为。遗赠扶养协议是指自然人（遗赠人、受扶养人）与扶养人之间关于扶养人扶养受扶养人，受扶养人将财产遗赠给扶养人的协议。
二者的区别包括:
（1）遗赠扶养协议是双方法律行为，遗赠是单方法律行为。遗赠扶养协议须由遗赠人和扶养人意思表示一致方能成立，遗赠只需遗赠人一方的意思表示即可。
（2）遗赠扶养协议是有偿的法律行为，遗赠是无偿的法律行为。遗赠扶养协议的扶养人以对被扶养人尽生养死葬义务为对价，取得被扶养人遗赠财产的权利，被扶养人以遗赠指定财产为对价，取得请求扶养的权利。而遗赠受领人是无偿取得遗赠财产。
（3）遗赠扶养协议是生前生效的法律行为，遗赠是死后生效的法律行为。
（4）遗赠扶养协议是合同行为，遗赠是遗嘱行为。
5． 混同
【答案】混同，是指债权与债务同归于一人，而使债的关系消灭的事实。此概念有广义与狭义之分。广义的混同，包括权利与权利的混同、义务与义务的混同、权利与义务的混同。狭义的混同专指权利与义务的混同。
6． 禁止权利滥用原则
【答案】禁止权利滥用原则，是指一切民事权利之行使，不得超过其正当界限，行使权利超过其正当界限，则构成权利滥用，应承担侵权责任或其他法律后果。权利滥用之禁止原则在现行法上的根据是《宪法》第51条，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。因此，禁止权利滥用原则是我国宪法上的一项基本原则，也是我国民法的一项基本原则。
7． 自愿原则
【答案】自愿原则是指民事主体根据自己的意愿，自主地行使民事权利，参与民事法律关系，国家对于民事法律关系不过多干预。自愿原则是民法调整的财产关系和人身关系的特征的突出反映。民事法律关系基本上是在自愿基础上建立起来的，自愿原则是民法的核心原则。自愿原则主要体现在以下几个方面:①民事主体根据自己的意愿行使民事权利; ②民事主体之间自愿协商设立、变更或者终止民事法律关系; ③当事人的意愿优于任意性民事法律规范。
8． 双务合同与有偿合同
【答案】（1）双务合同与有偿合同的概念
双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即一方当事人愿意负担履行义务，旨在使他方当事人因此负有对待给付的义务。
有偿合同，是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。
（2）双务合同与有偿合同的关系
①二者的联系:双务合同与有偿合同是依据不同的分类标准而产生的合同类型，双务合同对应单务合同，有偿合同对应无偿合同，二者存在概念上的交集。如买卖合同，既属于双务合同也属于有偿合同。
②二者的区别:双务合同是有偿合同的一种，有偿合同却不都是双务合同。两者的根本区别在于:在有偿合同中，双方的给付有对价关系; 在双务合同中，双方的义务有对价关系。由于合同的义务是为特定之给付，故此，任何一种双务合同都是有偿合同。但是，有偿合同并不一定是双务合同，如自然人借款合同，是有偿合同，但属于单务合同。
二、简答题
9． 简述关于法人的本质问题的三种学说。
【答案】法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的本质涉及法人的民事权利能力、民事行为能力、民事责任能力及法人机关与法人之间的关系等问题，意义重大。关于法人本质的学说归纳起来有以下三种:
（1）法人拟制说。根据法人拟制说，除自然人之外无独立人格的存在，对于法律所拟制的人应采取限制的态度，表现为法人应经过国家的特许才能成立。同时主张区分法人与其成员的财产、区分法人与其成员的人格、区分法人与其成员的责仟。现代很多国家和地区立法不采取此说。
（2）法人否认说，即不承认法人的存在。这种学说包括受益人主体说和管理人主体说。前者认为拟制的团体是不存在的，后者认为法人的财产并不属于法人本身所有，而属于管理其财产的自然人。该学说一直没有成为通说。
（3）法人实在说认为，法人并不是法律虚构的，也并非没有团体意思和利益，而是一种客观存在的主体。该说分为有机体说和组织体说。有机体说，又称团体人格说或具体实在说，强调团体的价值及其重要性，适合于这个时期民事立法的需要。组织体说认为，法人是一种具有区别于其成员的个体意志和利益的组织体。组织体说说明了法人的组织特征。
通说认为，我国《民法通则》关于法人的本质即采组织体说。
10．民事行为成立与生效的联系与区别。
【答案】民事行为的成立，是指符合民事行为的构成要素的客观情况。民事行为的生效，是指己经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得法律认同的效力。
（1）民事行为成立与生效的联系