2017年西北工业大学人文与经法学院743法学综合一之法理学考研强化模拟题
● 摘要
一、概念题
1. 法律权利
【答案】法律权利是指规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的,主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。具体地讲:①作为法理学研究对象的权利,是由法律规范明文规定的,或包含在法律规范逻辑中的,或至少可以从法律精神和法律原则中推定出来的; ②任何法律上的权利都是社会上占支配地位的阶级(统治阶级)或集团(统治集团)的意志的体现; ③权利有明确的界限; ④权利归根结底是工具,而不是目的; ⑤权利具有能动性和可选择性。
2. 立法
【答案】立法是由特定的主体,依据一定职权和程序,运用一定技术,制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。立法的特征主要表现在:①立法是由特定主体进行的活动; ②立法是依据一定职权进行的活动; ③立法是依据一定程序进行的活动:④立法是运用一定技术进行的活动:⑤立法是制定、认可和变动法的活动。
3. 法律责任的认定和归结
【答案】法律责任的认定和归结指对因违法行为、违约行为或法律规定而引起的法律责任,进行判断、认定、追究、归结以及减缓和免除的活动。它是由国家特设或授权的专门机关依照法定程序进行的。在法律领域,认定违法责任并把它归结于违法者的,只能是具有归责权(追究权)的专门国家机关,而且认定和归责的过程表现为一系列法律程序。“认定”和“归责”两个概念的使用表明,当特定的违法行为发生后。法律责任的存在就是客观的,专门国家机关所能做的,只是通过法律程序把客观存在的责任权威性地归结于有责主体。国家机关既不能任意创造或扩一大法律责任,也不能任意消灭或缩小法律责任。国家机关认定法律责任和在此基础上的归责与免责,是法律调整社会关系、维系社会秩序、保障公民权利的重要环节。
4. 法律规范的行为模式
【答案】对法律规范的逻辑结构,二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。行为模式是指法律规则中规定人们可以作为、应该作为、不得作为的行为方式,它可以是课以义务的,也可以是授权的。根据行为要求的内容和性质不同,法律规则中的行为模式分为三种:①可为模式,指在假定条件下,人们“可以这样行为”的模式; ②应为模式,指在假定条件下,人们“应当或必须这样行为”的模式; ③勿为模式,指在假定条件下,人们“禁止或不准这样行为”的模式。从另一个角度看,“可为模式”亦可称为“权利行为模式”,而“应为模式”和“勿为模式”又可称为“义务行为模式”。
5. 法的实施与法的实现
【答案】(1)法的实施与法的实现的概念
①法律实施,是指法在社会生活中被人们实际施行。法是一种社会规范,法在制定出来后实施前,只是一种书本上的法律,处在应然状态。法的实施,就是使书本上的法律变成行动中的法律,使它从抽象的行为模式转变成为人们的具体行为,从应然的状态转到实然状态,由可能性转变为现实性。
②法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实,具体来说,就是法律规则、原则变成社会现实,权利得以实现,义务得以履行,责任得以兑现。
(2)法的实施与法的实现的关系
法的实施实际上是法的实现的中心环节和主体部分; 同时,他们二者之间也存在着明显的区别。具体来说,法的实施和法的实现的区别表现为:
①法的实现比法的实施的范围更为广泛。法的实施是一种实际的活动过程; 法的实现则不仅包括这一过程,而且还包括这一活动所产生的结果。
②法的实施主要侧重于的法的执行、适用及遵守; 法的实现则不仅强调法的执行、适用及遵守,而且还特别强调法的监督和保障。
③法的实施既可能是正值,也可能是负值; 法的实现则肯定是正值。
④法的实施是过程、手段,法的实现则是目的、结果。没有法的实施就不可能有法的实现,法的实施是法的实现的前提; 同样,没有法的实现,法的实施则丧失了实际意义,法的实现是法的实施的目的所在。
6. 法律部门与法律制度
【答案】法律部门是按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。法律制度,是从法理上讲的,是指在制定、适用法律过程中应遵守的基本准则、基本原则。
区别:一个法律部门往往包含了该调整对象范围内所有的法律制度。但是,有的法律制度按照其所包含的法律规范调整社会关系的主导性质从属于某一法律部门,但同时也往往分属其他部门,如所有权制度主要从属于民法部门,也分属经济法、行政法、刑法等法律部门。因此,两者是既有联系又有区别。
二、简答题
7. 法治与法治国家的区别。
【答案】(1)法治与法治国家的概念
①法治是指以民主为前提和基础,以严格依法办事为核心,以制约权力为关键的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态。
②作为一种现代意义上的国家治理模式,“法治国家”是指国家依靠正义之法来治理国政与管理社会,从而达到权力和权利得到合理配置的社会状态,法治理念得以实现,良好的法秩序得以
形成。
(2)法治与法治国家的区别
①与“法治”的起源不同。“法治国”最初是个德国式的概念,它源起于康德、费希特等近代德国思想家的政治学说。在康德的政治思想中,国家与法律密切联系的关键在于它们都是人类理性的产物。作为规定什么是正确什么是不正确的标准,法律是超越个人意志的人们公共意志的一种产物。尽管这种思想也认为国家必须依法管理,国家权力的行使应当依照法律的规定,然而这种观点经实证主义法学的演绎,使得法律仅仅被看作强者的意志,而不顾及法律本身的正义性,由此使法律沦为一种工具。这种思想后来主导犷德国近代的宪政运动,并成为大陆法系传统的一个重要组成部分。从某种意义上说,“法治国”的思想更多的是指“行政主治”和“依法统治”。
②尽管现实中的法治受到历史和文化特殊性的影响而使得不同国家的法治模式存在着一定的差异,但从根本上看,作为一种政制模式,法治国家蕴含着法治的基本精神和价值关怀,从这个意义上说,法治国家在本质上应更多的具有相似性。
③在当代中国,法治应该是一个系统、完整的概念,它既应该是一种治国之道,又应该内含对良好法律制度的追求; 它既应该在观念上体现宪法和法律至上权威、制约权力和保障权利以及民主、自由、平等、人权等价值理念,又应该在国家和社会的治理过程中将这些价值理念付诸实施,转化为一种良好的法律秩序。
8. 阐释我国立法体制的特殊性及其合理性。
【答案】(1)立法体制的含义
立法体制是指关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和制度。
(2)中国现行立法体制的特点
①中国的立法权不是由一个机关行使的,因而不是单一立法体制。
②中国的立法权由两个以上的机关行使,是指中国存在多种立法权,如国家立法权、行政法规立法权、地方性法规立法权等,它们分别由不同机关行使,而不是同一个立法权由几个机关行使,因而不是复合立法体制。
③中国立法体制不是建立在分权制衡的基础上,因而也不是制衡立法体制。
(3)中国现行立法体制是特色甚浓的立法体制
从立法权限划分的角度看,它是中央统一领导和一定程度分权的,多级并存、多类结合的立法权限划分体制。最高国家权力机关及其常设机关统一领导,国务院行使相当大的权力,地方行使一定权力,是其突出的特征。
①实行中央统一领导和一定程度分权,一指最重要的国家立法权即立宪权和立法律权属于中央,并在整个立法体制中处于领导地位。国家立法权只能由全国人大及其常委会行使。二指国家的整个立法权,由中央和地方多方面的主体行使。
②多级(多层次)并存,指全国人大及其常委会制定国家法律,国务院及其所属部门分别制定行政法规和部门规章,一般地力一制定地力一性法规和地方政府规章。
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