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2018年同济大学法学院622法学综合一(含民法学、诉讼法学)之法理学考研核心题库

  摘要

一、名词解释

1. 创设性法律关系

【答案】根据法律关系发生的方式,法律关系可以分为调整性法律关系与创设性法律关系。其中,创设性法津关系的特点是,在法律规范产生之前某种社会关系并不存在,法律规范作用于社会生活后才出现该种社会关系,并使之成为法律关系。这一分类表明,法不仅具有调整和维护现存社会关系的“事后”作用,而且还具有预测和创造新型社会关系的“事先”作用。

2. 习惯与习惯法

【答案】习惯法是不成文法中常见的一种,是指那些被国家机关认可的并具有法律效力的习惯规范的总称,是法的渊源之一。习惯是社会生活中,经过长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。

习惯成为法的渊源,必须具备一定的条件:①长期以来确有人们惯于遵守的事实。②其内容有比较明确的规范性。③现行法并没有关于该项行为的规定,且与现行法基本原则没有抵触。④需经国家认可并由国家强制力保证其实施。

3. 法的汇编

【答案】法的汇编是在法的清理的基础上,按一定顺序将各种法或有关法集中起来,加以系统编排,汇编成册。其特点为:一般小改变法的文字和内容,而是对现存法进行汇集和技术处理或外部加工,是立法的辅助性工作,不产生新法,不是正式的立法活动。法的汇编的任务,是将法集中化、系统化。法的汇编价值在于:它使法得以集中化、系统化,从而便于集中、系统地反映法制的面貌,便于人们全面、完整地了解各种相关法的规定,使法的清理的成果得到反映,便于人们发现现行法的优点和缺点,了解法的立改废任务何在,还可以为法的编纂打下基础和准备必要的条件。立法主体和其他机关、组织或个人都可进行法的汇编。法的汇编的过程一般分为编辑和出版发行两个阶段。汇编的形式有单项汇编和综合汇编之分。

4. 法学

【答案】法学是指以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。

作为一门系统的科学,法学必须对其研究对象进行全方位的研究,即既要对法进行历时性研究一一考察研究法的产生、发展及其规律,又要对法进行共时性研究一一比较研究各种不同的法律制度,分析它们的性质、特点以及相互关系; 既要研究法的内在方面,即法的内部联系和调整机

制等,又要研究法的外部方面,即法与其他社会现象的联系、区别及相互作用; 既要研究法律规范、法律体系的内容和结构以及法律关系、法律责任的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。

5. 法律论证

【答案】法律论证是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述和法律决定的正确性和正当性。在法律和法律决定的形成过程中,存在着比较广泛的法律论证的需要。从法律方法的角度看,一个正确和正当的司法决定、法律陈述必须建立在合乎逻辑的证明过程之上,必须有足够的理由,司法决定、法律陈述才是合理的,也才能够说服人。

6. 准用性规则

【答案】准用性规则,是指内容本身没有规定人们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。即法律规范没有直接规定具体的、明确的规则内容,而是规定当法定的情况出现时,准许参照、援用其他有关法律规范。如诉讼法中规定:诉讼程序有的可参照第一审程序的规定即为准用性规则。准用性规则实际上不是确定性规则,是规定行为规则的某一部分须参照、援用其他法律规范才能实施的法律规范。

二、简答题

7. 法律程序在一般含义上主要包含哪些要点?

【答案】在不对法律程序进行价值分析的一般形态上,法律程序概念包含以下要点:

(1)法律程序具有法律上的意义。其不像民俗习惯、宗教典礼、社团仪式那样任意、松散,而是由既定法律加以规定的主体做出法律决定的法律依据,与实体性法律规定一样具有规范性、概括性、确定性、稳定性、强制性、普遍约束力和不得违反的属性,特别在公权力行使的领域。

(2)法律程序旨在作出法律决定。“程序的目的和功能是形成决定”,其重点不是法律决定的内容、处理的结果,而是这一决定本身经由何种过程和方式被作出,因而,“程序的内容无非是决定的决定而己”。立法、行政、司法、调解和仲裁程序等都旨在通过一个程序上的选择过程形成一定的法律上的决定。这些经由程序所形成的决定本身也可能是程序性的。因而,把法律程序界定为“实现实体权利义务的手段”是有局限的。

(3)法律程序针对的是旨在形成法律决定的相互行为。程序在日常解释中常被界定为“按时间先后或依次安排的工作步骤”,法学界也长时间从步骤、次序的角度界定程序。但法律上的程序并不就单个主体无需与他人交涉互动只需直接由自己做出法律决定而设置步骤、次序,而是针对复数的主体为做出相互关涉或共同性法律决定而设置的交涉性制度。选举、立法、行政、司法程序都指向行为的相互关涉或互动,民商事法律程序也主要及于需要由复数主体互动交涉的行为领域。

(4)法律程序是在法定时间和空间中展开的。法定时间要素包括时序和时限:前者是法律行为的先后顺序,后者是法律行为所占时间的长短。法定空间要素包括空间关系和行为方式:前者是

主体及其相互行为的确定性和相关性; 后者是法律行为的表现方式。

(5)法律程序具有形式性和相对独立性。程序本身是形式,就其达到的最后目的而言,它是伴随时间而经过的活动过程和活动方式,一般体现为非人格化的同样情况同样处理。程序的形式性还表现在其本身的时空特点、言行特点、仪式特点和器物特点方面。程序的形式性对于人们建立关于法律和社会生活的理性预期是有益的,即使在实体法不正义的情形下。

法律程序小是简单的工具或形式,它还具有相对独立的意义,表现在:法律程序的合理性有其自身的评判标准; 在程序制度的发展史上,法律程序的不少方面能保持相对稳定性和延续性; 程序传统可自成一派; 程序还具有某种仪式性、象征性。

(6)法律程序可以进行价值填充。法律程序具有形式性和技术性,相对于其所形成的法律决定的结果说来是中立的。但并不意味着程序不可以进行价值填充。

8. 根据马克思主义关于法的一般理论,简述法的定义且说明其特点。

【答案】(1)法的定义

法是指由国家专门机关制定或认可的、以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证实施的调整行为关系的规范,它是意志与规律的结合,是阶级统治和社会管理的手段,它应当是通过利益调整从而实现社会正义的下具。

(2)法的特点

马克思主义关于法的定义与非马克思主义关于法的定义相比较,具有如下科学性:

①揭示了法与统治阶级的内在联系。深刻地阐明了法的内容是以统治阶级的利益为出发点和归宿的,法是从统治阶级的立场,根据统治阶级的利害标准和价值观念,来调整社会关系的。

②揭示了法与国家之间的必然联系。直接指明了国家在统治阶级的意志客观化为法的过程中有“中介作用”,没有这个中介,任何阶级意志都不能成为社会的“共同规则”,从而具有统一性、权威性和普遍约束力。

③揭示了法与社会物质生活条件的因果联系。它不是从精神世界或权力意志中寻找法的本源,而是深入到法的物质基础即经济基础中来理解法的本源。

(2)法的基本特征

法的特征是指法区别于其他社会规范的显著特点,是法的本质的外化,是法的本质属性在现象上的体现。我国法学界一般认为,法的特征主要有四个方面:

①法是调整社会关系的行为规范。

②法是由国家制定或认可的行为规范。

③法是规定权利和义务的社会规范。

④法是由国家强制力保证实施的社会规范。

9. 如何认识和理解现代公民的基本素质?

【答案】对于公民基本素质的认识和理解主要体现在以下几个方面:

(1)主体意识,即明确认识到自己是一个公民,是社会政治生活和公共生活的主体,自己是