2018年湖南师范大学802法学综合课3(含刑法学、民事诉讼法学)之刑法学考研基础五套测试题
● 摘要
一、名词解释
1. 连续犯
【答案】连续犯是指基于同一或者概括的犯罪故意,连续实施性质相同的独立成罪的数个行为,触犯同一罪名的犯罪形态。连续犯的要件包括:
①必须实施性质相同的独立成罪的数个行为。
②数个行为必须基于同一的或概括的犯罪故意。
③性质相同、独立成罪的数个行为必须具有连续性。
④数个行为必须触犯同一罪名。
2. 犯罪主体
【答案】犯罪主体是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。自然人主体是我国刑法中最基本的、具有普遍意义的犯罪主体。单位主体在我国刑法中不具有普遍意义但具有其特殊性。我国刑法中犯罪主体的共同要件有:
①犯罪主体必须是自然人。
②作为自然人的犯罪主体必须具备刑事责任能力。刑事责任能力是行为人辨认和控制自己行为的能力。这种能力与犯罪的成立和刑罚的适用密切相关。
3. 犯罪集团
【答案】犯罪集团是一种特殊的共同犯罪形式,是指3人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。犯罪集团具有下列特征:
①主体必须是由3人以上组成的。
②具有一定的组织性和固定性。
③具有共同实施某种犯罪的目的性。
④行为具有严重的社会危害性。
4. 结合犯
【答案】结合犯是指数个各自独立的犯罪行为,根据刑法的明文规定,结合而成为另一个独立的新罪的犯罪形态。结合犯的要件为:
①结合犯所结合的数罪,原为刑法规定为数个独立的犯罪。
②结合犯是将数个独立的犯罪,结合成为另一个独立的新罪。
③数个独立的犯罪结合成一个独立的新罪,是根据刑法的明文规定。
5. 偷税罪
【答案】偷税罪是指纳税人、扣缴义务人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证。在账簿上多列支出或者不列、少列收入,拒不向税务机关纳税申报等手段,不缴或少缴应纳税款或者己扣、己收税款,偷逃数额占应纳税额的10%以上并且偷税数额在1万元以上,或者因偷税被税务机关给子二次行政处罚又偷税的行为。
二、简答题
6. 正当防卫的成立条件有哪些?
【答案】根据我国《刑法》第20条的规定,正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。
正当防卫的成立条件:
(1)防卫意图
①防卫认识。即防卫人对正在进行的不法侵害的认识,它包括对不法侵害的诸多事实因素的认识,其基本内容应当有:
a. 明确认识侵害合法权益的不法行为的存在;
b 明确认识不法侵害正在进行;
c 明确认识不法侵害者;
d. 明确认识不法侵害的紧迫性,且能够以防卫手段加以制止。
此外,还应基本认识到防卫行为所需要的手段、强度及可能造成的必要损害后果。
②防卫目的。即防卫人以防卫手段制止不法侵害,以保护合法权益的心理愿望。
(2)防卫起因
正当防卫的起因条件,是指必须有不法侵害的实际发生和客观存在。如果不存在不法侵害,正当防卫就无从谈起。认定正当防卫的起因条件应注意三个方面:
①必须有不法侵害存在。
②不法侵害必须是违法行为。
③不法侵害的存在具有现实性。
(3)防卫对象
正当防卫的对象是解决防卫人应当对什么人实施反击的问题。由于不法侵害是通过人的身体外部动作进行的,制止不法侵害就是要制止不法侵害人的行为能力。正当防卫的对象只能是不法侵害人。
(4)防卫时间
正当防卫的时间条件,是指可以实施正当防卫的时间。通说认为,不法侵害正处于己经开始
并且尚未结束的进行阶段,是允许实施正当防卫的时间。我国《刑法》第20条第1款以“正在进行的不法侵害”的规范表述对正当防卫的时间作出了严格限制,与规定正当防卫的立法目的有关。规定正当防卫是为了防止不法侵害,防止合法利益受到损害。当侵害行为尚未开始,尚未危及合法利益时,没有必要实施下当防卫:当侵害行为已经结束,危害结果已经发生时,正当防卫毫无意义。对侵害的事先预防和事后处罚,法律规定了其他措施。
在刑法理论上,不符合正当防卫时间条件的防卫行为,被称为防卫不适时。防卫不适时与正当防卫存在本质的区别,应分别不同的情况依法论处。根据发生的时间阶段,防卫不适时分为两种形式:事先防卫和事后防卫。
(5)防卫限度
正当防卫的限度条件,是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害,是区别防卫的合法与非法、正当与过当的标志。
如何理解正当防卫的必要限度? 我国刑法并未规定具体的判断标准,正当防卫的必要限度是刑法理论应予解决的问题。对此,在我国刑法学界主要存在三种观点:必需说,基本相适应说和相当说。
鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性及其对被害人的潜在性严重危害后果,我国《刑法》第20条第3款规定,对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。这一规定是针对以往司法实践中将那些为制止正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪而造成不法侵害人伤亡按防卫过当处理的情况作出的。据此规定,对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫,不存在过当情形。
7. 甲以杀人的目的故意向乙开枪,乙中弹受伤(伤情不足以致死)而入院抢救,适有丙放火,致使乙被烧死。说明必然因果关系与偶然因果关系对该案件因果关系的理解。
【答案】(1)必然因果关系与偶然因果关系的概念
偶然因果关系,是指某种行为本身不包含产生某种危害结果的必然性(内在根据),但是在其发展过程中,偶然又有其他原因加入其中,即偶然地同另一原因的展开过程相交错,由后来介入的这一原因合乎规律地引起了这种危害结果。这种情况下,先行行为与最终之危害结果之间的偶然联系,即称为偶然因果关系。偶然因果关系通常对量刑具有一定的意义,有时对定罪与否也有一定的影响。
必然因果关系,是指某种行为本身包含产生某种危害结果的必然性,在实施了该行为后,合乎规律的发生了该种危害结果的因果联系。这是因果关系中的常态。
(2)案例分析
本案中,甲虽以杀人的目的故意向乙开枪,但乙中弹后的伤情不足以致死,因此,甲的开枪杀人行为与乙的死亡结果并不具有必然的联系,属于偶然因果关系。即甲应对乙承担故意杀人未遂的责任,在量刑时可考虑从轻处罚。而乙受伤之后入院抢救,由于丙的放火行为而被烧死,即