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2018年安徽大学法学院805刑法学、民法学之民法考研基础五套测试题

  摘要

一、概念题

1. 地役权

【答案】地役权是指以他人土地供自己的土地便利而使用,以提高自己不动产效益的权利。《物权法》第156条规定,“地役权人有权按照合同约定,利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益。”地役权具有以下特征,包括:①地役权是使用他人土地的权利:②地役权是为自己土地便利的权利:③地役权具有从属性和不可分性。

2. 排除妨害请求权

【答案】排除妨害请求权是指当物权的圆满状态受到占有以外的方式妨害时,物权人对妨害人享有请求其排除妨害、使自己的权利恢复圆满状态的权利。《物权法》第35条规定:“妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”妨害必须是以占有以外的方式形成的妨害,而且妨害应当是现实地造成了对他人的权利行使的阻碍。另外,妨害必须超越了正常的容忍限度,权利人才有权请求排除妨害。

3. 肖像权

【答案】肖像权,是指自然人对自己的肖像享有再现、使用并排斥他人侵害的权利。公民(自然人)享有肖像权。其主要内容包括:①再现权。是指自然人享有的借助一定的物质载体将自己的形象加以再现的权利。②使用权。是指自然人享有使用自己肖像并获得精神上的满足和财产上的利益的权利。使用的方式为公开展示,对肖像的使用需以肖像的物质载体为媒介,这是区分再现权和使用权的基点。

4. 最高限额抵押

【答案】最高额抵押是对于一定期间内将要连续发生的债权,预先确定一个最高的限度而设定的抵押权。物权法规定,为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高限额抵押的特征包括:①最高额抵押是为将来连续发生的债权而设定的抵押; ②最高额抵押是在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间连续发生的债权作担保。

5. 留置权

【答案】留置权是指债权人合法占有债务人的动产,在债务人逾期不履行债务时,有权留置该动产以迫使债务人履行债务,并在债务人仍不履行债务时就该动产优先受偿的权利。留置权是

以动产为标的物的担保物权。留置权的作用,在于担保债权受偿,而不在于对物的使用、收益,因此留置权是一种担保物权。

留置权是一种法定担保物权。留置权在符合一定的条件时,依法律的规定产生,而不是依当事人之间的协议设定的。另外,留置权也具有从属性、不可分性和物上代位性等担保物权的共同属性。

6. 共同侵权行为

【答案】共同侵权行为是指二人以上共同故意或者共同过失侵害他人,依法承担连带责任的行为。共同故意或者共同过失,是共同侵权行为人承担连带责任的正当性所在。共同侵权行为的构成要件包括:①行为人为二人以上; ②行为的关联性:③共同的过错:④结果的单一性。

7. 名誉权

【答案】名誉权是指民事主体所享有的保护自己的名誉不被以侮辱、诽谤等力一式加以丑化的权利。《民法通则》第101条规定,公民、法人享有名誉权,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。名誉权的特征:名誉权的主体包括所有民事主体; 自然人去世后,其名誉依然应当受到保护; 名誉权与财产利益有密切关系。

8. 隐藏行为

【答案】隐藏行为是指表意人为虚假的意思表示,但其真意为发生另外法律效果的意思表示。关于隐藏行为的效力,通说认为,隐藏行为中的虚假意思表示无效,隐藏的真实意思表示是否有效,应依该真实意思的相关法律确定。例如,甲欲以1万元财产赠与乙,但恐其家人反对,就伪书1万元的买卖合同,其1万元的买卖是虚假的,但其隐藏的赠与是真实的。

9. 公序良俗原则

【答案】公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称。公序良俗原则是指民事行为不得违反公共秩序或者善良风俗。公序良俗的分类包括:①公共秩序,是指社会的存在及其发展所必要的一般秩序。通常,违反禁止性规定的,即为违反公共秩序。公共秩序比禁止性规定的外延更宽,除包括涉及公共秩序的现行法律规范外,还包括现行法律没有规定的某些情况。②善良风俗,是指社会的存在及其发展所必要的一般道德,是将人们应当遵守的最低限度的道德法律化,故意违背应当遵守的最低限度的道德,就是违反善良风俗原则。

10.名称权

【答案】名称权指自然人以外的其他民事主体依法享有的决定、使用、改变及转让自己的名称并排除他人非法干涉的人格权。名称权的主体,《民法通则》第99条第2款规定,法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。鉴于《民法通则》制定的时代背景,对这一规定应当作扩大解释,即名称权的主体不限于法人、个体工商户、个人合伙,依法成立的自然人以外的其他民事主体均可作为名称权的主体。

二、简答题

11.继承权的丧失及法定事由。

【答案】(1)继承权的丧失

继承权的丧失,又称继承权的剥夺,是指依照法律规定在发生法定事由时取消继承人继承被继承人遗产的权利。其可分为绝对丧失与相对丧失。

①继承权的绝对丧失,又称继承权的终局丧失,是指因发生某种法定事由,继承人的继承权终局的丧失,该继承人绝对不得也不能享有继承权。

②继承权的相对丧失,又称继承权的非终局丧失,是指因发生某种法定事由继承人的继承权丧失,但在具备一定条件时继承人的继承权最终也可不丧失。

(2)继承权丧失的法定事由

依据《继承法》第7条规定,继承人有下列四种行为之一的,丧失继承权:

①故意杀害被继承人的

构成故意杀害被继承人的行为须具备两个条件:a. 客观上继承人实施了杀害被继承人的行为。杀害行为是指以剥夺人的生命为目的的违法行为。b. 继承人主观上有杀害的故意。至于继承人的杀害故意是直接故意还是间接故意,则在所不问。继承人故意杀害被继承人是一种严重的犯罪行为,不论是既遂还是未遂,也不论其是否受到刑事责任的追究,都丧失继承权。但因实施正当防卫而杀害被继承人的,因其行为不具有不法性,继承人不丧失继承权。

②为争夺遗产而杀害其他继承人的

构成这一法定事由的条件包括:a. 继承人杀害的对象是其他继承人。其他继承人是指继承法上规定的实施杀害行为的继承人以外的其他法定继承人范围以内的人。b. 杀害的目的是为了争夺遗产。由于杀害的目的是为了争夺遗产,因此,该杀害行为只能是故意,而不可能是过失。只要具备以上条件,不论继承人的杀害行为既遂未遂,也不论其是否被追究刑事责任,均丧失继承权。

③遗弃被继承人或者虐待被继承人情节严重的

遗弃被继承人,是指继承人对被继承人故意不尽扶养义务,使被继承人处于危难或困境。构成这一行为的条件为:a. 被遗弃的是没有独立生活能力的被继承人。b. 继承人有能力和条件尽扶养义务而故意不尽扶养义务。

虐待被继承人,是指继承人在被继承人生前以各种手段对其进行身体上或者精神上的摧残、折磨。但虐待行为与遗弃行为不同。虐待行为有轻重之分。虐待被继承人情节严重的,才丧失继承权; 否则不丧失继承权。

④伪造、篡改或者销毁遗嘱,情节严重的

伪造遗嘱,是指继承人故意以被继承人名义制作假遗嘱。篡改遗嘱,是指继承人故意改变被继承人所立遗嘱的内容。销毁遗嘱,是指继承人故意将被继承人所立的遗嘱毁灭。

遗嘱是被继承人按照自己的意愿处置其财产的法律行为,设立遗嘱是被继承人的权利,合法遗嘱受法律保护。伪造、篡改、销毁遗嘱的行为,既是对被继承人生前处分其财产的权利和意愿