2017年吉林大学法学院636综合(法理学、刑法学、民法学)之民法考研强化模拟题
● 摘要
一、简答题
1． 试述法人民事权利能力的限制。
【答案】（1）法人的民事权利能力
法人的民事权利能力，是指法人能够以自己的名义参与民事法律关系并且取得民事权利和承担民事义务的资格。法人具有民事权利能力，但法人的民事活动范围，即法人的“做事资格”会受到自身性质以及法律、法规的限制。
（2）法人民事权利能力的限制
①自身性质的限制。专属自然人的某些权利，法人不可能享有，例如生命权、健康权、自由权、受抚养权等。专属于自然人的义务，如私法上的扶养义务，法人当然小能负担。此外，各种财产权，包括受遗赠权，以及一部分人格权，如名称权、名誉权等，法人均能享有。不过出于保护言论自由的需要，公法人，尤其是机关法人的名誉权应受到严格限制。
②法律、法规的限制。与自然人以及其他组织一样，法人的民事活动范围受法律和行政法规的限制。
2． 简述表见代理的价值。
【答案】表见代理是指行为人没有代理权，但使相对人有理由相信其有代理权，法律规定被代理人应负授权责任的无权代理。表见代理的价值包括:
（1）维护善意第三人的利益
表见代理人虽实质上是无权代理，但此时在考虑本人利益的同时，应当考虑善意第三人，即无权代理相对人的合法利益不受损害和不当威胁。
（2）督促被代理人或本人妥善管理个人事务
发生表见代理的事由多为本人在代理关系终结时未及时办理相关清理手续，或者对本人事务有所疏忽，所以表见代理制度可以反面督促本人对个人事务更加关照。
（3）维护交易安全、公平，保障交易秩序
法律承认外表授权是产生代理权的法律事实，其效力使表见代理人获得代理权。对于被代理人与行为人之间存在特殊关系或者有授权表象的情形的，承认表见代理。可见表见代理的制度价值根本上在于维护交易安全，使个人静的安全与社会动的安全得到协调。
3． 简述遗嘱继承和遗赠之间的区别。
【答案】遗赠是指遗嘱人以遗嘱的方式将其个人财产的一部或全部于其死后赠给法定继承人以外的人（包括自然人、法人、非法人团体、国家等）的单方要式法律行为。遗嘱继承是指继承
人依照被继承人生前设立的合法有效的遗嘱继承被继承人遗产的一种继承制度。
遗赠与遗嘱继承的区别包括:
（1）遗嘱继承人和受遗赠人的范围不同
遗嘱继承人仅限于法定继承人范围之内; 而受遗赠人是法定继承人以外的任何人，包括自然人、法人、非法人团体以及国家。
（2）遗嘱继承权和受遗赠权客体的范围不同
遗嘱继承权的客体是遗产，既包括积极财产（财产权利），又包括消极财产（财产义务）; 而受遗赠权的客体只能是遗产中的积极财产即财产权利。
（3）接受遗产的方式不同
依据遗嘱，遗嘱继承人具有继承人身份，可以直接参与遗嘱所规定的遗产分配，并取得指定给予自己的份额; 而受遗赠人作为继承人以外的人，不能直接参与遗产分配，而只能从继承人或遗嘱执行人那里取得受遗赠的财产。
（4）继承开始后权利人未作明示的法律后果不同
遗嘱继承人在继承开始后遗产分割前未表示放弃的，即视为接受; 而受遗赠人的受遗赠权有除斥期间，受遗赠人自知道遗赠后2个月内未作出接受遗赠表示的，视为放弃受遗赠。
4． 简述违约责任的归责原则。
【答案】违约责任的归责，是指合同当事人不履行合同债务或履行债务不符合约定时，应该依何种根据使其承担责任。根据各国的立法，在合同责任的归责原则方面，主要采纳了过错责任或严格责任原则。
（1）过错责任原则过错责任原则是指在一方违反合同规定的义务，不履行或不适当履行合同时，应当以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的依据。如果当事人没有过错，则虽然有违约发生，违约当事人也不负责任。另一方面，过错责任原则要求以过错作为确定责任范围的依据，即在己经确定违约当事人应承担违约责任的情况下，还应当根据违约当事人的主观过错程度来确定违约当事人所应承担的责任范围。
（2）严格责任原则
严格责任原则是指不论违约方主观上有无过错，只要其不履行合同债务给对方当事人造成了伤害，就应当承担合同责任，而不管违约方主观上出于故意或过失。我国《合同法》第107条规定的:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，采用的是严格责任原则，与其他归责原则相比，其具有以下特点:
①严格责任的成立以债务不履行以及该行为与违约后果之间具有因果关系为要件，而并非以债务人的过错为要件，这是其区别于过错责任的最根本的特征。在这一点上，似乎有理由认为严格责任与过错责任中的举证责任倒置一一过错推定相一致。但是，过错推定的目的在于确定违约当事人的过错，而严格责任考虑的则是因果关系而并非违约方的过错。
②严格责任虽不以债务人的过错为承担责任的要件，但并非完全排斥过错。一方面，它最大
限度地容纳了行为人的过错，当然也包括了无过错的情况; 另一方面，它虽然不考虑债务人的过错，但并非不考虑债权人的过错。债权人的过错是债务人得以免责或减轻责任的事由。
③严格责任虽然严格，但并非绝对。绝对责任是指债务人对其债务应绝对地负责，而不管其是否有过错或是否由于外来原因。在严格责任下，债务人得依法律规定提出特定之抗辩或免责事由（例如不可抗力等）。
（3）违约责任的免责事由
免责事由是免除当事人承担违约责任的法定或约定原因和理由。免责事由有法定免责事由、约定免责事由和受害人过错。
①不可抗力，是严格责仟归责原则下的惟一的法定免责事由。《合同法》第117条规定:“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”
②免责条款，指限制或免除当事人未来违约责任的条款。免责条款必须订入合同才能产生免责效果，还必须符合法律规定的有效条件，即合同中的免除造成对方人身伤害、因故意或者重大过失造成对力一的财产损失的违约责任的免责条款无效，当事人对此类损害仍应当承担赔偿责任。
③受害人过错是指受害人对违约行为或者违约损害后果的发生或扩大存在过错。违约责任虽然适用严格责任原则，但是受害人的过错仍然可以成为违约方兔除全部或部分责任的依据。
5． 民法通则规定的特殊侵权民事责任的类型。
【答案】根据《民法通则》的规定，在我国，特殊侵权的民事责任主要是指以下几种:
（1）企业法人对其工作人员致人损害的民事责任，并不由行为人直接负赔偿责任，直接承担责任的是行为人所在的单位。因为法人虽然有权利能力和行为能力，但它的行为能力，即对外业务活动，需要通过它的工作人员来进行。按照民事法律的规定，法人代表及其所委托的人员对外进行民事活动时，他所代表的不是个人，而是法人本身。
（2）国家机关或其工作人员因执行职务致人损害的民事责任，是国家赔偿责任中的一种，而非一般民事主体的法人和公民。
（3）产品质量不合格致人损害的民事责任，适用无过错责任原则，而且其责任形式是连带责任。
（4）从事高度危险作业致人损害的民事责任，适用无过错责任原则，其构成要件只要存在损害事实及行为与损害结果有因果关系即可，当然如果行为人能够证明损害是由受害人故意造成的，则行为人小承担民事责任。
（5）污染环境致人损害的民事责任，亦适用无过错责任。但污染环境造成损害若系不可抗力或受害人自己及第三者故意或过失所致者，行为人不承担民事责任。
（6）被监护人致人损害的民事责任，由对他们负有监护义务的监护人来承担，但对于能够证明自己已尽到了监护责任的人，可以酌情减轻或者免除责任。
（7）饲养动物及其他原因致人损害的民事责任，由其所有人或管理人承担，但如果是由受害人或第三人的过错造成的，则动物所有人或管理人可免责。