2017年北京工商大学法学院803法学综合(二)(法理学、刑法学)之刑法学考研仿真模拟题
● 摘要
一、简答题
1． 甲以杀人的目的故意向乙开枪，乙中弹受伤（伤情不足以致死）而入院抢救，适有丙放火，致使乙被烧死。说明必然因果关系与偶然因果关系对该案件因果关系的理解。
【答案】（1）必然因果关系与偶然因果关系的概念
偶然因果关系，是指某种行为本身不包含产生某种危害结果的必然性（内在根据），但是在其发展过程中，偶然又有其他原因加入其中，即偶然地同另一原因的展开过程相交错，由后来介入的这一原因合乎规律地引起了这种危害结果。这种情况下，先行行为与最终之危害结果之间的偶然联系，即称为偶然因果关系。偶然因果关系通常对量刑具有一定的意义，有时对定罪与否也有一定的影响。
必然因果关系，是指某种行为本身包含产生某种危害结果的必然性，在实施了该行为后，合乎规律的发生了该种危害结果的因果联系。这是因果关系中的常态。
（2）案例分析
本案中，甲虽以杀人的目的故意向乙开枪，但乙中弹后的伤情不足以致死，因此，甲的开枪杀人行为与乙的死亡结果并不具有必然的联系，属于偶然因果关系。即甲应对乙承担故意杀人未遂的责任，在量刑时可考虑从轻处罚。而乙受伤之后入院抢救，由于丙的放火行为而被烧死，即丙偶然介入的放火行为导致了乙的死亡结果发生，丙的行为与乙的死亡结果具有直接因果关系。丙的放火行为致乙死亡，这要综合评价丙放火行为的性质后再作出其行为定性。
2． 危害国防利益罪的客观要件有什么特征?
【答案】危害国防利益罪危害的客体是国防利益。国防利益，是指国家为提高国防物质基础建设水平，加强国防管理，防备和抵御侵略与颠覆，捍卫国家主权、领土完整和安全，维护部队声誉而享有的进行军事及与军事有关的建设和斗争等活动的权利。
危害国防利益罪的客观要件的特征是:
（1）本类犯罪的犯罪客观方面表现为违反国防法规，危害国防利益的行为。由于军队直接承担国防任务，所以，本类犯罪的行为以阻碍军人执行职务、破坏装备与军事设施、妨害部队管理、扰乱军事区域秩序、逃避军事义务等内容为核心。
（2）从危害行为的内容上来看，危害国防利益行为包括危害作战和军事行动，危害国防物质基础和国防建设活动，妨害国防管理秩序，拒绝或者逃避履行国防义务，损害部队声誉的行为。
（3）从危害行为的表现形式上来看，有的犯罪只能是作为，有的犯罪则只能是不作为，有的犯罪既可以是作为也可以是不作为。
（4）从犯罪的时间要素上来说，有一部分危害国防利益罪要求战时才能构成，即有的行为只
有在战时实施才成立犯罪，有的行为不管是战时实施还是平时实施都成立犯罪。
3． （奸淫幼女型）强奸罪的构成是否要求行为人明知对方是幼女? 为什么?
【答案】（奸淫幼女型）强奸罪的构成要求行为人明知对方是幼女。理由在于:
（1）我国《刑法》第二百三十六条第二款规定，“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”这显然是一种客观归罪的做法，即与不满十四周岁的幼女发生性关系的法定事实成立，即以强奸论。这里并没有提及是否以暴力胁迫或者其他手段强奸妇女。也就是不论是否违背妇女意志，这就是一种法定强奸，并非真正意义上的强奸。
（2）《关干行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》规定，“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照《刑法》第二百三十六款的规定，以强奸罪定罪处罚; 行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”可见，我国刑法上。构成此罪必须以“明知”对方是幼女为前提。
（3）犯罪的本质特征在于其主观恶性与客观危害的统一，对行为犯罪化的认定所依据的事实，也要从行为人的主观方面和行为的社会危害性等客观方面去把握。由此所产生的犯罪构成的理论也应建立在主客观相一致的基础之上。所以，主客观相一致原则和犯罪构成理论二者的关系上，前者是后者的基础性原则，后者是在定罪理论卜的具体应用和体现。定罪过程中，主客观相一致原则具体表现为四个犯罪构成要件的有机统一，四者的有机统一，是确定行为是否构成犯罪以及构成何罪的唯一标准。其中，主观方面的罪过内容是评价行为的必备的价值判断要素，也是对行为人进行刑事处分的合理的、可操作的法定标准之一。
在处理奸淫幼女行为的问题上，亦应遵循主客观相一致原则的指导，既要看到行为的客观危害，又要看到行为人主观恶性，在被害人权益和被告人人权之间找到平衡的支点。
4． 叛逃罪与背叛国家罪的区别与联系。
【答案】叛逃罪与背叛国家罪都具有出卖、叛离国家的性质，两者的主体都只能是中华人民共和国公民。两者的不同包括:
（1）主体的范围不同
虽然两者的主体都只能是中国公民，但叛逃罪的主体仅限干我国国家机关下作人员和掌握国家秘密的国家下作人员，而背叛国家罪的主体可以是任何中国公民。
（2）客观方面的行为表现不同
叛逃罪的客观方面表现为叛逃境外或者在境外叛逃，危害我国国家安全的行为，而背叛国家罪的客观方面表现为勾结外国或者境外机构、组织、个人，危害国家主权、领土完整和安全的行为。
5． 司法解释及其溯及力。
【答案】（1）司法解释
司法解释是指最高人民法院根据法律赋予的职权对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有普遍法律效力的解释。
（2）司法解释的溯及力
溯及力，又称溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用就具有溯及力，如果不适用，该法就不具有溯及力。司法解释的溯及力，是指司法解释生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，则有溯及力; 如果不适用，则没有溯及力。
司法解释自发布或者规定之日起施行，效力应及于法律的试行期间。
①对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。
②对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时己有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。
③对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。
6． 运用刑法学中关于共同犯罪的理论，对“共同犯罪中，所有实行犯都是主犯”的观点进行评析。
【答案】这个说法不完全正确。实行犯并不一定都是主犯。
（1）主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的人。实行犯是指在犯罪中亲自实施犯罪行为的人，与教唆犯相对应。
（2）我国刑法以作用为主、兼顾分工的方式对共同犯罪人予以分类，可以分为教唆犯、主犯、从犯和胁从犯，其中，主犯、从犯和胁从犯是以共同犯罪中共犯作用大小而作的分类，教唆犯是以分工为方式作的分类。
（3）实行犯作为与教唆犯相对应的概念，是从共犯的分工角度看的，与从共犯作用的角度看的主犯是不同的概念，因此，实行犯不一定都是主犯。
（4）根据实行犯的作用大小的不同，可以分为以下几类:
①在共同犯罪中，实行犯起主要作用的，是主犯。
②在共同犯罪中，实行犯起次要作用的，是从犯。
③在共同犯罪中，实行犯被暴力胁迫参加犯罪且起次要作用的，是胁从犯。
7． 如何理解针对动物侵害所实施的反击行为的性质?
【答案】正当防卫的对象，只限于实施不法侵害的自然人，而不包括动物。对于动物的侵害所实施的反击行为是否属于正当防卫的问题，应予以区别对待:
（1）针对来自无主动物的自发侵害所实施的反击行为纯粹是一种自然行为。这种行为不具有法律评价的意义，自然不成立正当防卫。
（2）国家保护的珍贵、濒危野生动物的侵袭谈不上不法与合法，抵御这种侵袭的行为当然也