2016年西南大学法学院656综合课一之《民法》考研内部复习题及答案
● 摘要
一、论述题
1． 阐述无意思联络的数人侵权行为的概念、构成要件与责任。
【答案】无意思联络的数人侵权是指数个行为人并无共同的过错，但由于数个行为的结合而致他人损害的侵权行为。我国最高人民法院《人身损害赔偿解释》将数人之间行为的结合方式分为直接结合和间接结合。
（1）侵害行为直接结合的无意思联络数人侵权的构成要件与责任
我国最高人民法院《人身损害赔偿解释》第3条第1款规定，二人以上虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。其构成要件包括:
①侵害行为人为二人以上，每个人都实施了侵害行为。
②各行为人之间没有共同的故意或者过失。
③各侵害行为之间直接结合，从外观上无法区分。
④各侵害行为直接结合，发生同一损害后果。侵害行为直接结合的无意思联络数人侵权属于多因一果的情况，数个侵害行为凝结成一个共同的侵害行为，发生了同一损害后果。
侵害行为直接结合的无意思联络的数人侵权，由于行为结合的紧密程度，所以被归入共同侵权的共同加害行为，行为人之间承担连带责仟。
（2）侵害行为间接结合的无意思联络数人侵权的构成要件与责任
我国最高人民法院《人身损害赔偿解释》第3条第2款规定，二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。其构成要件包括:
①侵害行为人为二人以上，每个人都实施了侵害行为。
②各行为人之间不仅没有共同的故意或者过失，同时，各行为人的过错中没有故意，否则故意的侵权行为将会阻却过失侵权行为的违法性，使得数人侵权变成单独侵权。
③各侵害行为间接结合。间接结合，是指数个行为结合程度较为松散，数个行为分别作用，发生了同一后果。
④各侵害行为问接结合，发生同一损害后果。侵害行为问接结合的无意思联络数人侵权属于多因一果的情况，数个侵害行为分别作用，发生了同一损害后果。
侵害行为间接结合的无意思联络的数人侵权，由于各侵害行为人既无共同故意或者共同过失，各侵害行为也未达到非常紧密的程度，彼此之间可以区分，所以各行为人之间要根据过失大小以及原因力比例承担按份责任。
（3）《侵权责任法》未区分将数人之间行为的直接结合和间接结合，而是采用了累积因果关系的概念
在累积因果关系及每个人的行为与损害结果之间都有完全的因果关系的情况下，无意思联络的数人承担连带责任。
不存在累积因果关系的情况下，无意思联络数人侵权承担按份责任。责任大小如果能够确定，则各自承担相应的责任; 责任大小难以确定的，平均承担赔偿责任。
2． 试论买卖合同标的物的风险负担。
【答案】买卖标的物的风险负担又称风险承担，是指在合同订立后标的物因不可归责于任何一方的事由而发生的毁损、灭失的损失由何方负担。
（1）确定标的物风险负担的原则
①动产标的物风险负担的确定
我国《合同法》规定“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。可见，我国的民事立法就动产标的物毁损灭失的风险负担的移转，在当事人没有特别约定的情况下既与标的物的交付，又与标的物所有权的移转相一致。
②不动产标的物风险负担的确定
a. 就大陆法系而言，物权变动采债权意思主义模式的国家和地区，由于不动产所有权的转移无须办理相应的登记手续，不动产毁损灭失风险负担的转移，在一般情形下与不动产所有权的移转相一致。b. 对物权变动采债权形式主义或物权形式主义的国家和地区，单纯的不动产占有的移转并不能发生不动产所有权的移转，而是把登记作为不动产所有权移转的成立要件。
（2）我国《合同法》对标的物风险负担的具体规定
对于标的物风险的负担，可由当事人约定。当事人没有特别约定的，依以下原则确定:
①除法律另有规定外，标的物毁损、灭失的风险依标的物的交付而转移，即在交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。
②因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，自约定交付之日起标的物毁损、灭失的风险转移给买受人承担。
③出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的，标的物毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。
④当事人未明确约定交付地点或者约定不明确的，按照规定标的物需要运输的，自出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。
⑤按照约定或者规定出卖人应于特定地点交付标的物的，出卖人将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，自买受人违反约定之日起标的物的毁损、灭失的风险转移给买受人。
⑥因标的物质量不符合质量要求致使不能实现合同目的，买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。
⑦若出卖人履行债务不符合约定，买受人虽承担标的物毁损、灭失的风险，但仍有权请求出卖人承担违约责任。
⑧标的物为种类物，出卖人未以可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同的，买受人可
主张不负担标的物毁损、灭失的风险。
3． 在人保与物保并存的情况下，实现担保物权或者担保权有哪些做法? 我国《物权法》对此是如何规定的? 并说明理由。
【答案】物的担保与人的担保的并存是指，同一债权，既有以担保物权的形式担保债权（即物保），又有以第三人与债权人订立保证合同的形式担保债权（即人保）。对这种物保与人保并存的情况，在理论上称混合共同担保。混合共同担保的特点有二:一是被担保的债权为同一债权; 二是既有物保，又有人保。
（1）在人保与物保并存的情况下，实现担保物权或者担保权的做法
在物保与人保并存的情况下，应当如何处理，学界存在以下分歧:
①一部分学者主张，如果该物保是由债务人提供的，第三人仅仅提供了人保，那么应该首先执行物保，以实现债权。如果物保难以充分实现债权，那么第三人应该就剩下的债权承担清偿责任，即承担人保的责任。当然，该第三人在承担人保责任后可以向债务人追偿。
②有学者主张，如果该物保和人保均由第三人作出，那么在债务人不履行债务时，债权人有权直接要求该第三人清偿债权，该第三人也应当清偿债权。清偿完毕后该第三人可以向债务人追偿。
③有学者主张，在第三人既作出物保又作出人保时，在债务人作出不清偿债务之前，债权人仍应向债务人要求清偿债权，不得直接要求该第三人清偿债务。
（2）我国《物权法》的规定及理由
《物权法》第176条区分了两种类型三种情况，分别作了不同的规定:
①被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。即有约定从约定。这样规定体现了尊重当事人意思自治，贯彻了我国民法意思自治的原则的要求。
②没有约定或者约定不明确的，其中又分为两种情况:
a. 债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权。这样规定可以避免保证人履行保证义务后，再向债务人追偿的程序，有利于提高经济效益，减少社会成本。
b. 第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。这样规定使提供物保的人与保证人处于平等地位，由债权人行使选择权，比较公平。另外，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
二、案例分析题
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