2017年苏州大学现代西方法理学之法理学复试仿真模拟三套题
● 摘要
一、概念题
1． 法的起源
【答案】法的起源，又称法的产生，是指法产生的历史过程。法的起源的一般规律有:①法出现的根本原因是社会生产力的发展。②法的起源有一个从氏族习惯到习惯法，又从习惯法到成文法的演变和发展过程。③法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响，特别是最初的法律总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹。
2． 法的清理
【答案】法的清理指有权的国家机关，在其职权范围内，以一定的方式，对一国一定范围内所存在的规范性法律文件进行审查，确定它们或存或废或改动的专门活动。法的清理的目的是把现存有关的法加以系统研究、分析、分类和处理。清理的基本仟务有两个，并因此形成两个阶段。一是搞清现存各种法的基本情况，确定哪些可继续适用，哪些需要修改、补充或废止。这是梳理法的阶段，这一阶段不改变原有法的面貌，不是直接的立法活动。二是对可继续适用的，列为现行法; 对需要修改或补充的，提上修改或补充的日程，有些可届时修改或补充的，加以修改或补充再列为现行法; 对需要废止的，加以废止。这是处理法的阶段。
3． 法的汇编
【答案】法的汇编是在法的清理的基础上，按一定顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统编排，汇编成册。其特点为:一般小改变法的文字和内容，而是对现存法进行汇集和技术处理或外部加工，是立法的辅助性工作，不产生新法，不是正式的立法活动。法的汇编的任务，是将法集中化、系统化。法的汇编价值在于:它使法得以集中化、系统化，从而便于集中、系统地反映法制的面貌，便于人们全面、完整地了解各种相关法的规定，使法的清理的成果得到反映，便于人们发现现行法的优点和缺点，了解法的立改废任务何在，还可以为法的编纂打下基础和准备必要的条件。立法主体和其他机关、组织或个人都可进行法的汇编。法的汇编的过程一般分为编辑和出版发行两个阶段。汇编的形式有单项汇编和综合汇编之分。
4． 法学方法论
【答案】法学方法论就是指由各种法学研究方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。一般来说，法学方法论的内容可分为两个基本层次或方面。第一个层次是法学方法论的原则，它构成法学方法体系的理论基础，并对其他方法的适用发挥着整体性的导向功能。第二层次是研究的具体方法，他构成了法学体系的主干部分，在解决具体的法律问题方面发挥着广泛的作用。
5． 法律要素
【答案】法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的。法的要素具有以下特征:①个别性和局部性:②多样性和差别性; ③整体性和不可分割性。
6． 法律责任的构成
【答案】法律责任的构成是指认定法律责任时所必须考虑的条件。法律责任的构成要件主要包括:①责任主体。责任主体是指违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人，包括自然人、法人和其他社会组织。责任主体是法律责任构成的必备务件。②违法行为或违约行为。违法行为或违约行为在法律责任构成中居于重要地位，是法律责任的核心构成要素。③损害结果。损害结果是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害，包括实际损害、丧失所得利益及预期可得利益。④因果关系。因果关系是违法行为或违约行为与损害结果之间的必然联系。⑤主观过错。主观过错是指行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理态度。
7． 调整性规则与构成性规则
【答案】调整性规范是对己有行为方式进行调整的规范，它的功能在于控制行为。从逻辑上讲，该规范所调整的行为先于规范本身，规范的功能在于对行为的模式予以控制、改变或统一。在这个意义上讲，调整性规范占了法律规范的大多数。
构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则。从逻辑上讲，规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身。例如，设定某一机构的规则属构成性规则，根据职权法定的原则，某一行政机构的成立有赖于一定规则的存在，否则就不能成立。
牛津“日常语言学派”的美国哲学家约翰·塞尔，是较早系统提出区分调整性规则（regulative rules ）与构成性规则（constitutive rules ）的学者。他是在分析规则与行为之间关系的时候，发现规则可以被划分为以上两种类型。通过上述分析，塞尔认为构成性规则存在以下两个特性:①这种规则能够创造出新的行为类型; ②构成性规则经常采用“在情况C 中，X 算作Y”的形式。
8． 法治
【答案】法治即法律的统治，是指任何一个人或组织都应接受法律的统治，无人可凌驾于法律之上，法律具有最高的权威。亚里士多德曾经将法治定义为，“己成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。这个定义在形式意义上对法治作了经典性的表述。如果从实质意义来看，法治即“法的统治”，它是以民主为前提，以严格依法办事为核心，以确保权力正当运行为重点的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序。
二、简答题
9． 法律解释的原则有哪些?
【答案】法律解释的原则包括:
（1）合法性原则
法律解释应该合乎法律的规定和基本精神。它包括三个方面的基本要求:
①法律解释应该按照法定权限和程序进行，不得越权解释;
②对低位阶法律的解释小得抵触高位阶的法律，尤其是宪法规范、宪法原则、宪法精神; ③对法律概念和规则的解释与法律原则必须保持一致，法律解释是对法律的补充性说明，必须符合被解释法律的基本精神，否则，就不是法律解释而是立法活动。
法律原则是法律基本精神的体现，遵守法律原则，就是捍卫法律的精神。
（2）合理性原则
合理在此是指合乎情理、公理、道理。
①坚持合理性原则，要符合社会现实和社会公理。法律解释只有符合社会现实的需求和社会公理的要求，才会具有针对性和说服力。
②坚持尊重公序良俗。公序良俗是人们在长期的共同生活与生产的过程中形成的具有广泛群众基础的行为规范。法律解释应该切实尊重这些规范，这不仅关系法律的实效，而且涉及法律的社会效果及民族传统的延续问题。
③顺应客观规律和社会发展趋势，尊重科学。在充分尊重本国法律传统和现实的同时，法律解释应该具有一定的超前性，能够对社会发展和法律进步起引导作用。
④要以党的政策和国家政策为指导。与法律相比，政策更具有灵活性和针对性，更能够及时反映社会发展的实际需要。因此，在解释法律时，将实践证明正确的政策性规定及时转化为具有法律效力的解释性文件，就不仅是坚持合理性原则的体现，而且是法治内在的特点和要求。
（3）法制统一原则
法制统一是法治的一项基本原则。法律解释坚持法制统一原则，就是要求法律解释应该在法治的范围内进行。因此，法律解释坚持法制统一原则，具体内容就是:
①要将需要解释的法律规则、概念术语、技术性规定等方面的法律条款置于相应的法律、法规、条例中理解和把握，使解释活动从属于该法律文件的整体; 将对个别法律部门有关规定的解释，纳入更高级的法律部门和整个法律体系全面掌握。
②要坚持各种法律解释之间已经建立的效力等级关系，解释工作要有全局观念、法治观念。 ③在法律解释过程中，要建立和贯彻规范化的解释技术。例如法律概念语言文字的统一、解释文件体例的统一、各法律解释主体所做法律解释其名称的规范化等，从技术上保证法律解释活动服从法制统一的大局。
（4）历史与现实相统一的原则
任何法律法规都有自己制定时的特殊历史背景和历史原因，包括当时的社会经济发展需要、政治关系、某-历史事件等。法律解释需要结合法律制定时的历史背景，深入丁解立法意图，把握立法原意。但是对法律的解释是为法律在现实中的运用服务的。这就要求法律解释工作要将历史与现实结合起来，既考虑法律制定时的历史条件和历史要求，又考虑社会经济政治状况的变化。这当然不是说，可以不顾法律的文字含义任意解释法律，而是说法律解释应该立足于法律实践的