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2017年宁波大学法学院621综合课1之法理学考研题库

  摘要

一、概念题

1. 法律的国家性

【答案】法律出自国家,具有国家性,因为:①它是以国家的名义创制的。尽管它是统治阶级意志的体现,但它不能只是以统治阶级的名义。法律代表的是一种表面上凌驾于社会之上的力量,法律需要在全国范围内实施,就要求以国家的名义来制定和颁布。②法律的适用范围是以国家主权为界域的,这是法律区别于以血缘关系为范围的原始习惯的重要特征。③法律的实施是以国家强制力为保证的。所有这些是法区别于其他社会规范的重要特征。法律的内容从本质上说是统治阶级意志,从形式上说是国家的意志。只有经过国家制定或认可的统治阶级意志才是国家的意志。

2. 法的评价作用

【答案】法律作为一种行为标准和尺度,具有判断、衡量人们的行为的作用。在现实生活中,法并不是唯一的评价人们行为的标准,但是法作出的评价却有着与其他不同的特点。首先,法的评价具有比较突出的客观性。其次,法的评价具有普遍的有效性。

3. 正义与平等

【答案】(1)正义,是指在政治上有组织的社会中,通过这一社会的法院来调整人与人之间的关系及安排人们的行为。现代法哲学家们认为正义是人与人之间的理想关系,而这种理想关系的具体内容是:通过法律机器的正常运转而得到的结果或决定,它保证不受个人情感的影响而公正无私。

(2)平等,从广义上讲是指社会主体于相同的情况下在社会关系、社会生活中处于同等的地位,具有相同的资格、相同的发展机会和相同的待遇。就发展形态而言,平等经历了平等的观念、平等的原则和制度、平等的实现状态三种形式。

(3)美国哲学家罗尔斯将正义与平等的区别进行了经典的阐述。他认为社会正义论包括两个正义原则:

①最大自由平等的原则。每个人都享有和其他所有人的同样自由相容的最广泛的基本自由的平等权利。在基本自由的分配问题上,每个人都应获得公平的对待,都享有平等的权利,而且人民所享有的基本自由应尽可能广泛。

②差异原则。社会正义并不是代表一种绝对的平等,社会地位和经济状况的差异是客观存在的,但这种差异可以从两个力一面得到修正:a. 社会和经济地位的不平等应安排得对所有的人都有利,否则,差异原则将导致公平体制的崩溃; h. 社会和经济地位的不平等应仅与职位相连,而职位在公平的机会均等的条件下对所有人开放。差异原则的实质是对形式正义进行效率安排,使得相对公平的存在具有积极的实效性。

4. 积极行为

【答案】积极行为,又称“作为”,指以积极、主动作用于客体的形式表现的、具有法律意义的行为。根据行为的表现形式不同,可以把法律行为分为积极行为和消极行为。在法律上,这两种行为不能反向选择,即当法律要求行为人作出积极行为时他就不能作出消极行为,当法律要求行为人作出消极行为(禁止作出一定行为)时他也不能作出积极行为,否则就构成了违法行为。

5. 法律解释与学理解释

【答案】(1)法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分,又是法律实施的一个重要前提。从我国法律的实际运行过程看,我国法律的正式解释大体上可以分为立法解释、行政解释和司法解释。法律解释具有以下几个特点:①法律解释是对具有法律效力的规范性法律文件的说明; ②法律解释的主体这里特指享有法定法律解释权的人或组织; ③法律解释从性质上看是一种创造性的活动,是立法活动的继续; ④法律解释通常是在法的实施过程中进行的。

(2)学理解释,又称非正式解释,一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。这种解释是学术性或常识性的,不被作为执行法律的依据。虽然如此,非正式解释在法律适用、法学研究、法学教育、法制宣传以及法律发展方面还是有着很重要的意义。

(3)学理解释是法律解释的一种。法律解释可以根据不同的标准分为正式解释与非正式解释。正式解释是指由有权解释法律的国家机关对法律所作的解释,又称“有权解释”,是“非正式解释”的对称。这种解释具有法律效力。正式解释又可分为立法解释,司法解释,行政解释。由此可见,学理解释是法律解释的一种。

6. 法律位阶

【答案】法律位阶是指在正式的法律渊源中各类法律的效力等级关系,以及某一类法律在效力等级体系中的地位。效力较高的法律相对于效力较低的法律,就是上位法; 效力较低的法律相对于效力较高的法律,就是下位法。下位法不得与上位法相抵触,这就是等级序列的基本原则。一般说来,现代社会中正式法源效力的高低主要依存于制定或确认法源的主体的权力性质和来源,不同等级的权力参与法律的创制活动,直接导致法源效力的大小。从这个意义上说,权力的等级性是法源效力划分的主要标准和决定因素。中国的法律效力等级体系表现为:①上位法与下位法的效力等级关系; ②法律渊源中效力冲突的解决机制。

7. 立法过程与立法程序

【答案】(1)二者的含义

立法过程是动态的和有序的事物,是具有阶段性、关联性、完整性的活动过程。这一过程可分三阶段:①立法准备阶段; ②由法案到法的阶段; ③立法完善阶段。

立法程序是立法主体在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中,所应遵循的法定步骤和方法。在立法活动过程的各个阶段,都有应遵循的法定步骤和方法即立法程序。

(2)二者的区别①立法过程这一概念,强调立法的阶段性、关联性和完整性; ②立法程序这一概念,强调立法运作的规则性和严肃性,强调立法是一个遵守制度或受节制的过程。

8. 自然公正原则

【答案】自然公正原则,又称“自然正义”原则,是指正当程序原则的起源。

“自然公正”的内容大致包括两项最基本的程序规则:①任何人不能自己审理自己的或与自己有利害关系的案件,即任何人或团体不能作为自己案件的法官。②任何一方的诉词都要被听取,即任何人或团体在行使权利可能使别人受到不利影响时,必须听取对方意见,每个人都有为自己辩护和防卫的权利。

二、简答题

9. 试述法律体系的概念和特征。

【答案】(1)法律体系的概念

法律体系,又称“法的体系”或简称为“法体系”,是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。

(2)法律体系的特点

①法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体

法律体系既不是几个国家的法律构成的整体,也不是一个地区或几个地区的法律构成的整体,而是一个主权国家的法律构成的整体; 既不包括一国历史上的法律或己经失效的法律,也不包括一国将要制定的法律或尚未生效的法律,只包括现行的国内法和被本国承认的国际法。法律体系不仅是一个国家的社会、经济、政治和文化等条件和要求的综合性法律表现,而且是一个国家主权的象征和表现。

②法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的体系化的有机整体

法律体系作为一个“体系”,它的内部构成要素是法律部门,并且法律部门也不是散乱地堆积在一起,而是按照一定的标准进行分类组合,呈现为一个体系化、系统化的相互联系的有机整体。这既是法律体系的客观构成,也是法律体系的一种理性化要求。

③法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调

门类齐全是指在一个法律体系中,在宪法的统摄下,调整不同社会关系的一些最基本的法律部门应该具备,不能有缺漏; 结构严密是指不但在整个法律体系之间要有一个严密的结构,而且在各个法律部门内部也要形成一个从基本法律到和基本法律相配套的一系列法规、实施细则等; 内部协调是指在一个法律体系中,一切法律部门都要服从宪法并与其保持协调一致,即普通法与根本法相协调,程序法与实体法相协调等。

④法律体系是客观法则和主观属性的有机统一

从最终极的意义上讲,法律体系是经济关系的反映,它必须适应于总的经济状况,因此,法律体系的形成是由客观经济规律和经济关系决定的; 但从法律关系的形成过程来讲,它又离不开人的意志、主观能动性、意识形态、文化传统等作用,由此而使世界各国的法律体系呈现出不同的