2018年南京师范大学法学院619法理学考研仿真模拟五套题
● 摘要
一、名词解释
1． 要式行为
【答案】要式行为，是指必须具备某种特定形式或程序才能成立的法律行为。如:票据行为就是法定要式行为。①要式行为须有约定或法律规定。要式行为在于强调法律行为的郑重性，一方面为表彰和强化行为的效力，另一方面也是以利于滋生纠纷时便于对事实的证明。②要式行为的效力:要式行为如未完成特定形式，该行为不成立，但法律另有规定的除外。如合同法第36条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
2． 法的规范性
【答案】法的规范性，是指法所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质。它表现在:法律规范规定了人们的一般行为模式和法律后果，从而为人们的交互行为提供一个模型、标准或方向。法所规定的行为模式包括三种:人们可以怎样行为（可为模式），人们不得怎样行为（勿为模式），人们应当或必须怎样行为（应为模式）。
3． 法的历史类型与法系
【答案】法的历史类型，是指将人类历史上存在过的以及现实生活中存在着的法，根据其经济基础和阶级本质做出的基本分类。凡是建立在同一经济基础之上，反映同一阶级即同一社会统治集团的整体意志的法，便属于同一个法的历史类型。
法系是指根据世界上各个国家和地区法律体系的历史传统和外部特征而对其进行的一种分类，通常把形式上具有一定特点的、属于同一历史传统的若干个国家和地区的法律体系划为同一法系。理论界普遍接受的是将资本主义国家法律体系分为大陆法系和英美法系。
4． 司法独立原则
【答案】司法独立原则是指司法权相对于立法权和行政权而言，独立存在和行使，这是资产阶级三权分立学说所提倡，并在宪法中得以确认的一项法治原则，使司法权处于独立的地位，并能与行政权、立法权相制约和抗衡，借以自保和免受其他两个方面权力的侵犯。司法机关在审理案件时实行法官独立，只服从宪法和法律的原则。法院对案件的审理和裁决，只服从国家的宪法和法律，不受行政机关和立法机关的领导和指示的约束，更不受其干涉。
5． 法律概念
【答案】法律概念是有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结，是指
对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。法律概念有两个来源:①脱胎于日常生活中的概念，由法律人对它的吸纳而成为法律概念; ②法律人的创设。
6． 法律关系
【答案】法律关系是指以法律规范为基础形成的、以法律权利与法律义务为内容的社会关系。法律关系以法律规范为基础形成的社会关系，是法律主体之间的社会关系，是以权利和义务为内容的社会关系。法律关系的构成要素有:法律关系主体、法律关系客体、法律关系内容。
二、论述题
7． 阅读下列名言，阐述其中的法制意蕴。“无论是谁做出的判决，如果他没有让其中一方当事人陈述自己的意见，哪怕判决事实上是正义的，他的行为也并非正当。”一一一（古罗马）塞内加
【答案】这句名言体现了正当程序的构成要件之一，即理性对话和交涉，以及正当程序对结果正义的影响。
（1）参与是通过理性对话和交涉进行的，对立面的设置也在此中获得意义。
对话是程序主体间为达成理性的合意围绕争论点而展开的意见交涉，交涉是“法律荫影下”的协商论辩，其关键在于“针对性”，讨论、辩驳、说服都要针对一定的争论点进行。对话不仅要设法说服对方，还要关注对方的观点，在对方的观点主张下反思和整理自己的观点，并就自己的观点向对方作理性的说明。“说明义务被高度规范化，任何强词夺理或以各种借口避免说明的行为都不能被允许”。如果一方不能向对方阐明自己主张的合理根据，将可能承担不利后果。
（2）选举中的竞选演说及与选民的互动、立法中的辩论制度和议员的言论表决免责权、行政决定的说明理由和听证制度、行政诉讼中公民与行政主体之间的诉答、民刑事审判中的质证和辩论，等等，都是理性对话和交涉的程序机制。正是在这种阐明各自主张及其理由的对话和交涉中，合意得以达成，实体性内容得以形成并获得正当性。
（3）正当程序有助于保证决定的正当化
①正当程序具有说服和证明的力量，其不仅有助于实现实体结果，而且可以使经由程序做出的决定或选择正当化，具有权威性、有效性和可接受性，获得普遍的确信和承认。严守正当程序要件的决定总会被认为是具有正当性的。
②在正当程序得以实施的前提下，确实能够发挥赋予决定结果以正当性的作用。这包括: a. 使蒙受不利结果的当事人不得不接受该结果的作用，这不是来自决定内容的“正确”或“没有错误”等实体性理由，而是从程序过程本身的公正性、合理性中产生出来的。
b. 过程本身的直观公正对社会整体也产生正当化效果，即“看得见的正义”。不仅如此，一个充分参与、理性交涉、公开论辩的程序，一个各方主张或异议都得到充分表达、相互竞争的多种价值或利益都得到综合考虑和平衡的程序，可以在最大程度上吸收不满、缩小事后怀疑和抗议的余地、减少决定者事后被追诉的风险，进而获得由程序正当化带来的决定或选择的正当化。这种
由过程的正当证明结果的正当是法治的合理性所在。
8． 论权利与权力的关系。
【答案】权利是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。权力是一定社会中的公共机关或居于管理和统治地位的人以公共利益的名义合法地行使的强制性控制和支配力量，是人类社会存在和发展的基本维系力量。权力包括非国家形态的公共权力和国家权力两种形态。权力通常是指国家权力，即以阶级压迫为基础的政治统治和社会管理力量。
（1）二者的区别
①行使卞体不同。权利的行使是一般主体，而权力主要是国家机关及其工作人员。
②法律地位不同。权利可由权利人独自享有，可以是一种有特定相对人的权利（如债权），也可以是有一般相对人的权利（如财产所有权）。在存在与这相对应的义务人的双边关系的条件下，双方的法律地位是平等的。权利主体对其享有的某些权利还可以转让。而权力则只存在于与具体相对人的关系中。单独的主体无法行使其权力，因权力须以对方的服从为条件，是管理与服从关系。因此，权力是单向的，自上而下的，双边关系是不平等的。权力主体对授予它的权力都不得放弃或转让，政府权力对国家也是一种责任（职责）即不得怠用、不用，否则就是失职。
③推定规则不同。权利的推定规则为“法无明文禁止即可为。”而权力只以明文规定为限，否则为越权。
④社会功能不同。权利一般体现私人利益，权力一般体现公共利益。
⑤强制性不同。权利和权力都对相对人具有强制性。法律上享有权利的主体可以依法要求相对人为或不为一定的行为，这也是一种强制性，但它与权力的强制性不同。权力具有国家的直接强制力。权利则只是以国家强制力为后盾。当权利不能实现或遭到侵犯时，权利人可以请示国家行使权力予以保护或救济，但权利人不得自行对相对人施以强制力。如不得因为讨债而拘留、殴打债务人。因此，权力的强制性是直接的，权利的强制性则是以权力为中介，是间接的。
⑥对应关系不同。权利与义务相对应。对一个人是权利，对与这相关的特定人就是义务; 就权利主体自身来说，也要承担不滥用权利的义务。权力与责任相对应。一方行使权力，相对方就有必须服从的责任，拒绝服从或妨碍、阻挠行使公共权力的，要追究法律责任。对权力主体自身来说，也不得越权侵犯，否则也要追究法律责任。
（2）二者的联系
①权利与权力是相互渗透的
a ，法律上的权利，就权利人有权要求他人作出一定行为或抑制一定行为来说，即就这种权利对他人的影响来说，实际上也是一种“权力”，即他人有作为或不作为的义务，否则公民就有权要求国家运用强制手段进行干预，保护或帮助实现其权利。这时，权利就借国家权力而显示其“法律上的力”了。
b. 权力可以同时表现为一种权利。如人大的提案权、质询权等等，就人大的职权来说，则又