2016年上海海事大学法学院623民法考研冲刺模拟题及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 意思表示
【答案】意思表示是指行为人把进行某一民事行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。意思表示不仅表现表意人一定效果意思，而且通过一定表示行为，达成人与人交换意见的目的。意思表示由目的意思、效果意思两个主观要素和表示行为一客观要素构成。根据不同的划分标准，意思表示可以划分为有相对人的意思表示与无相对人的意思表示; 对话的意思表示与非对话的意思表示; 独立的意思表示与非独立的意思表示; 明示的意思表示与默示的意思表示; 健全的意思表示与不健全的意思表示。
2． 委托人的自动介入
【答案】委托人的自动介入，是指在间接代理中受托人作为代理人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时，知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，此时代理关系消灭。但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
3． 肖像权
【答案】肖像权，是指自然人对自己的肖像享有再现、使用并排斥他人侵害的权利。公民（自然人）享有肖像权。其主要内容包括:①再现权。是指自然人享有的借助一定的物质载体将自己的形象加以再现的权利。②使用权。是指自然人享有使用自己肖像并获得精神上的满足和财产上的利益的权利。使用的方式为公开展示，对肖像的使用需以肖像的物质载体为媒介，这是区分再现权和使用权的基点。
4． 合同的解除与附解除条件的合同
【答案】解除条件又称消灭条件，是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务在所附条件成就时失去法律效力。附解除条件的民事行为，在所附条件成就以前，己经发生法律效力，当事人己经开始行使权利和承担义务，当条件成就时，权利和义务则失去法律效力。
合同的解除，是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或者双方的意思表示，使合同关系自始或者仅向将来消灭的行为。
在附条件的民事法律行为中有所谓解除条件。解除条件成就时，民事法律行为消灭。就此看来，解除与它有共性。但二者更有差异:
（1）解除条件原则上可以附加于一切民事法律行为及意思表示，并不限于合同; 但合同解除
则只适用于合同领域。
（2）在民事法律行为中附解除条件，目的是为了限制民事法律行为的效力，满足当事人特定的需要，为此当事人以意思表示对民事法律行为加上附款; 合同解除不是合同的附款，并且往往不是基于当事人的约定，而主要是基于法律规定。
（3）解除条件成就，附解除条件的民事法律行为当然且自动地消灭，毋须当事人再有意思表示，在合同解除的情况下仅仅具备解除的条件还不能使合同消灭，必须有解除行为才能使合同实际解除。
（4）解除条件成就，附解除条件的民事法律行为一般是向将来失去效力; 合同解除则既有向将来发生效力的，也有溯及到合同成立当初的。
5． 期限
【答案】期限，即期日和期间。期日，指一定的时间点，即不可分或视为不可分的一定时间，属于静态的时间; 是人们在时间之流中指定的一点，学者常将其比喻为几何学上的点。期间，指一定的时间段，即期日与期日之间，也即自某一时间点始至某一时间点止的时间段，属于动态的时间，有其开始和终止; 是人们在时间之流中截取的一段，学者常将其比喻为几何学上的线。
6． 地役权
【答案】地役权是指以他人土地供自己的土地便利而使用，以提高自己不动产效益的权利。《物权法》第156条规定，“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。”地役权具有以下特征，包括:①地役权是使用他人土地的权利:②地役权是为自己土地便利的权利:③地役权具有从属性和不可分性。
7． 提存
【答案】提存，是指债务人于债务已届履行期时，将无法给付的标的物交提存机关，以消灭债务的行为。现代各国法上一般都规定有提存制度，将提存作为债的一种消灭原因。我国《民法通则》司法解释第104条规定:“债权人无正当理由拒绝债务人履行义务，债务人将履行的标的物向有关部门提存的，应当认定债务已经履行。因提存所支出的费用，应当由债权人承担。提存期间，财产收益归债权人所有，风险责任由债权人承担。”
8． 监护与亲权
【答案】监护是指对未成年人和精神病人（无行为能力人和限制行为能力人）的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。亲权是父母亲对未成年子女的身份权，现代亲权实行共同亲权原则，即由父母亲共同享有，双方地位平等。现代亲权是男女平等原则的产物。二者的区别包括:
①亲权立法采放任主义，法律对父母持信任态度，因此立法上对亲权人的限制较少; 监护制度则采限制主义，尽管监护人与被监护人存在某种身份关系，但毕竟较为疏远，而且被监护人小具有保护自己的能力，因此立法对监护人的活动进行严格的限制。
②亲权的成立是以亲子关系为基础，亲权人对子女负有抚养义务; 而监护人与被监护人之间则无此种特定的身份关系，因而监护人对被监护人一般不负抚养义务。
③亲权人对子女的财产进行处分的限制比较宽松，并享有该财产的用益权; 而监护人处分被监护人财产的权利则受到法律的严格限制，通常只能以被监护人的利益而处分，并且不享有用益权。
二、问答题
9． 简述意思表示的构成要素及其法律行为中的地位。
【答案】（1）意思表示的构成要素
意思表示，是指行为人把进行某一民事行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。
意思表示的构成要件包括:
①目的意思。目的意思是指明民事行为具体内容的意思，它是意思表示据以成立的基础。 ②效果意思。效果意思是指意思表示人使其表示内容引起法律上效果的意思，即具有设立、变更、终止民事法律关系的意图，又称法效意思、效力意思。
③表示行为。它是指行为人将内心意思以一定方式表现于外部，并足以为外界客观理解的行为。
（2）意思表示在法律行为中的地位
①意思表示是民事法律行为的必备要素
民事法律行为的核心要素是意思表示，要求行为人必须能够自愿自由地为意思表示。这也是民事法律行为和事实行为区分的关键。
②意思表示是民事法律行为的生效要件
意思表示真实、自愿是民事法律行为实际生效的构成要件。若因外界的影响有瑕疵，则可能影响法律行为的效力，使民事法律行为陷于无效、可变更或可撤销。
10．法人变更的情形。
【答案】（1）法人变更的概念
法人的变更，是指法人在存续期内，法人组织上分立、合并以及在活动宗旨、业务范围上的变化。
（2）法人变更的类型
①法人的合并。是指两个以上的法人合并为一个法人。法人合并分为吸收合并和新设合并。吸收合并是指一个法人归并到另一个现存的法人中去，参加合并的两个法人，只消灭一个法人，另一个法人继续存在并吸收了已消灭的法人。企业法人兼并或者事业单位法人合并多属这种形式。吸收合并的特殊形式为一个法人分成若干部分并人其他法人之中，吸收已消灭的法人的，不是一个法人，而是几个法人。新设合并是指两个以上的法人合并为一个新法人，原来的法人消灭，新的法人产生。
②法人的分立。是指一个法人分成两个以上的法人。法人分立有新设分立和派生分立两种。新设分立，即解散原法人，而分立为两个以上的新法人。派生分立，即原法人存续，但从中分出新的法人。企业法人的分立应经债权人同意或者向债权人提供担保。
③组织形式的变更。有限责任公司在符合法定条件的前提下，经全体股东一致同意，可以变