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2018年厦门大学知识产权研究院705法理学和宪法学之法理学考研核心题库

  摘要

一、概念题

1. 法律事件

【答案】法律事件是指法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。前者如社会革命、战争等,后者如人的生老病死、自然灾害等。

2. 法的意志性和规律性

【答案】法是意志和规律的结合。法的意志性,法由人来制定,它不能不体现人的意志。它作为人类创造的一种行为规则,必然渗透着人的需要和智慧。法的意志性表现在法律对社会关系有一定的需要、理想和价值。法的意志性是不可否定的事实,但是法的这种意志性决不是任意或者任性。

法的规律性,马克思主义法学认为法的内容是由物质生活条件决定的,是受客观规律制约的。客观规律中最重要的是客观存在的经济生活,即一定的经济关系。所以法具有规律性,它是在对客观规律的认识和把握的基础上制定的。

3. 立法的民主原则

【答案】立法民主原则,其涵义和内容应包括三个要素:①立法主体具有广泛性。人民是立法的主人,立法权在根本上属于人民,由人民行使。立法主体呈多元化,建立中央和地方、权力机关和政府机关合理的立法权限划分体制和监督体制。②立法内容具有人民性,以维护人民的利益为宗旨,注意确认和保障人民的权利,而不是以少数人的意志为依归。③立法过程和立法程序具有民主性,在立法过程中贯彻群众路线,使人民能够通过必要的途径,有效地参与立法,有效地在立法过程中表达自己的意愿。

4. 法律现象与法律事实

【答案】法的现象是指能够凭经验的、直观的力一式可以认识的法的外部联系的总和,是直观的感性对象一一法本身。法律现象是法学的研究对象,一般认为,凡属与法有关的问题和现象都是法律现象。

法律事实,是法律关系的形成、变更和消灭必须具备的直接前提条件,是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。法律事实分为法律事件和法律行为。

5. 调整性规则与构成性规则

【答案】调整性规范是对己有行为方式进行调整的规范,它的功能在于控制行为。从逻辑上

讲,该规范所调整的行为先于规范本身,规范的功能在于对行为的模式予以控制、改变或统一。在这个意义上讲,调整性规范占了法律规范的大多数。

构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则。从逻辑上讲,规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身。例如,设定某一机构的规则属构成性规则,根据职权法定的原则,某一行政机构的成立有赖于一定规则的存在,否则就不能成立。

牛津“日常语言学派”的美国哲学家约翰·塞尔,是较早系统提出区分调整性规则(regulative rules )与构成性规则(constitutive rules )的学者。他是在分析规则与行为之间关系的时候,发现规则可以被划分为以上两种类型。通过上述分析,塞尔认为构成性规则存在以下两个特性:①这种规则能够创造出新的行为类型; ②构成性规则经常采用“在情况C 中,X 算作Y”的形式。

6. 实体法

【答案】按照法规定的内容的不同和价值取向的差异,可分为实体法与程序法。实体法是规定法律关系主体权利义务或职权、职责,以追求实体正义为主要内容的法律规范的总称,如民法、刑法等。程序法一般是保障法律关系主体的权利义务的实现以及规定诉讼过程中带有程序性的法律关系主体权利义务的法律规范的总称,如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等。

7. 积极行为

【答案】积极行为,又称“作为”,指以积极、主动作用于客体的形式表现的、具有法律意义的行为。根据行为的表现形式不同,可以把法律行为分为积极行为和消极行为。在法律上,这两种行为不能反向选择,即当法律要求行为人作出积极行为时他就不能作出消极行为,当法律要求行为人作出消极行为(禁止作出一定行为)时他也不能作出积极行为,否则就构成了违法行为。

8. 法的体系解释

【答案】系统解释是指将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来,从该法律条文与其他法律条文的关系、该法律条文在所属法律文件中的地位以及与有关法律规范与法律制度的联系等方面入手,系统全面地分析该法律条文的含义和内容,以免孤立地、片面地理解该法律条文的含义。系统解释突出了法律的完整性,即在整个法律体系中解释法律条文,能够更准确地说明其意思。

二、简答题

9. 法的起源的一般规律是什么?

【答案】法起源的一般规律主要有:

(1)法的起源的根本原因是社会生产力的发展。

法的起源是社会内部生产力的发展引起以生产关系为基础的社会关系的变革,进而引起整个上层建筑包括调整社会关系的社会规范的变革,以及由此而导致的氏族组织无法满足日益复杂的社会管理需要,原始禁忌和习惯无力驾驭、控制日益复杂的社会矛盾的结果。法在人类历史上的

出现,是由社会基本矛盾运动所决定的,具有客观的历史必然性。这就是法的起源的根本原因。

(2)法的起源有一个从氏族习惯到习惯法,又从习惯法到成文法的演变和发展过程。

①国家和法是在漫长的人类历史长河中逐渐地、同步地进化而产生的。在国家逐步产生的同时,原始习惯开始转变为对每个氏族成员都有约束力的、并且具有特殊强制力的习惯法。这种由习惯到习惯法的转变是质的飞跃,标志着法的产生。习惯法是法律化了的人们在生产和生活中所必须遵循的行为规范的总和。

②随着社会的进一步推进,法律科学的进一步发展,习惯法又发展为国家的广泛立法,出现了更为完善的法律形式一一成文法。

③从氏族习惯到习惯法再到成文法的演变和发展过程,同时也就是一个对人们行为从个别调整到规范性调整的过程,是由自发形成的规范到自觉制定或认可的规范的过程。

(3)法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响,特别是最初的法律总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹。

10.如何理解正当法律程序的基本构成要件?

【答案】正当法律程序的基本构成要件包括:

(1)程序的分化

分化,是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程。正当程序是通过决定权的分散来限制悠意的,而决定权的分散是通过程序的功能分化和角色分派体系实现的。

(2)对立面的设置

对立面的设置是利益对立或竞争的主体间进行制度性交涉和妥协的装置。

(3)程序中立

程序中立是正当程序中最为基本甚至被视为绝对条件的要素。

(4)自由平等且实质性的参与

①自由的参与

a. 意味着参与的自愿,包括参与的自愿和不参与的自愿,既不被强迫,也不受非法限制。b. 意味着参与不止是同意和承认,也把异议、反对和批评包括在内。②平等的参与

a. 意味着程序参与者在程序中的地位是平等的,在政见和意愿的表达上享有同等的资格和机会,在有涉公共利益的决策或有涉自身利害的具体决定制作过程中拥有平等的尊严与发言权。

b. 意味着参与是公平的,不仅要求决定者或程序指挥者的中立地位、信息和证据的对称和充分、类似情形类似处理,而且要求为少数反对派、弱者和处于不利地位的人提供特别的权利武装。

③实质性的参与

a. 意味着参与是法定的、有制度保障的。

b. 意味着参与能实质性地影响结果,结果是从程序过程中生成的,结果中包含甚至只包含程序参与者的参与因素,使得参与不仅仅是一种形式。