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一、辨析题

1． 判断:所有辩护人都有权进行调查取证。

【答案】这种说法错误。具体分析如下:

根据《刑事诉讼法》第32条以及我国《律师法》和最高法《解释》的相关规定，辩护人的范围包括:

（1）律师;

（2）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人;

（3）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。

但《刑事诉讼法》第41条规定:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”因此，在辩护人中，只有辩护律师享有调查取证的权利

2． 判断:共同犯罪案件中，如果数名被告人的口供能够相互印证，但没有其他证据的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

【答案】这种说法错误。具体分析如下:

根据《刑事诉讼法》第53条规定:“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚; 没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。在刑事诉讼中，只要没有其他证据加以印证，任何单个证据都不能单独作为认定案件事实的根据，”这就是所谓“补强证据规则”的要求。由此可见，共同犯罪案件中，只有口供，没有其他证据，即使口供能够相互印证，也不能认定被告人有罪和处以刑罚。

3． 判断:某村选举村委会主任，某甲通过贿赂选民的方式当选。经群众举报，县公安局以某甲的行为涉嫌破坏选举罪为由，对其立案侦查。

【答案】此案件中立案管辖正确。具体分析如下:

根据《刑事诉讼法》第18条第2款“贪污贿赂犯罪，国家工作人员的续职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。”

本题中，某甲虽然通过贿赂选民的方式当选村委会主任，但选民犯罪行为发生时的身份属于非国家工作人员，即使其后来的村委会主任身份也只有在从事与行政管理相关的活动时才以国家工作人员论，属于非国家工作人员侵犯公民民主权利的情形，不应当由人民检察院立案侦查。所以，县公安局以某甲的行为涉嫌破坏选举为由，对其立案侦查是正确的。

二、论述题

4． 试述当代资本主义两大法系刑事审判模式的特征。

【答案】刑事诉讼模式是指追诉方、被追诉方和裁判者在刑事诉讼中的地位、相互关系及其体现形式的总体系。当代资本主义两大法系主要有职权主义诉讼模式和对抗制诉讼模式。

（1）职权主义诉讼模式

职权主义诉讼模式继承了纠问式诉讼的某些特征，主要为德国、法国等大陆法系国家所实行。纯粹职权主义诉讼模式的特征是:

①法官推进诉讼进程;

②法官主动依职权调查证据，可以主动询问被告人、证人、鉴定人并采取一切必要的证明方法;

③实行不变更原则，案件一旦起诉到法院，控诉方不能撤回起诉，诉讼的终止以法院的判决作为标志。

现在，在大陆法系国家，纯粹职权主义的诉讼模式己经被打破，诉讼中一般均实行变更原则，允许控诉方撤回起诉。德国还吸收了当事人主义诉讼中的交叉询问制度，将两种调查制度同时规定在本国的刑事诉讼法中，《德国刑事诉讼法》第239条第1款规定:“依他们的一致申请，审判长应当让检察官、辩护人询问由检察院、被告人提名的证人、鉴定人。对由检察院提名的证人、鉴定人，检察官有权首先询问，对由被告人提名的证人、鉴定人，辩护人有权首先询问。”

（2）对抗制诉讼

对抗制诉讼，又称“当事人主义”诉讼、“辩论主义”诉讼、“竞争主义”诉讼。

英美法系采对抗制诉讼，其主要特征是:

①法官不主动依职权调查证据，自我克制是法官在案件调查活动中的惯例，不过，美国也吸收了大陆法系国家法官主动依职权进行调查的内容，如美国《联邦证据规则》第614条规定:“法庭可以自己询问证人，不管该证人是法庭传唤的，还是当事人传唤的。”

②案件事实的发现委诸于控诉方和辩护方的举证和辩论，在法庭调查中实行交叉询问制度; ③实行变更原则，允许控诉方变更、追加、撤回诉讼，允许控诉方与辩护方进行辩诉交易; ④采起诉认否程序，在刑事诉讼中如果被告人自愿而不是被强迫作出有罪的供述，则对案件事实无须进行举证和辩论，法官可以径行作出有罪的判决，被告人这种供述的效果与民事诉讼中的承认并无不同;

⑤实行陪审团制度，由一定数量的非专业人士（通常为12人）组成陪审团，在没有法官出席的情况下负责对事实的有无进行裁决。

（3）对抗制诉讼模式和职权主义诉讼模式的区别

对抗制诉讼模式和职权主义诉讼模式在于控诉、辩护、审判三大诉讼主体发挥各自功能的方式不同。从实际功效上看，当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式都是发现案件事实的有效方式，二者各有所长，也各有所短，总的看来，在体现于程序的公正性力一面，当事人主义诉讼模式优于职权主义诉讼模式; 在诉讼效率力一面，职权主义诉讼模式优于当事人主义诉讼模式，因此它们各有优点，又各有不足，很难断定孰优孰劣。

5． 试论我国合同法上的债权人代位权（包括概念、成立要件、行使及行使的效果等）

【答案】（1）债权人的代位权的概念债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人之权的权利。债权人的代位权是债权人为保全其债权而代债务人行使其权利，而非扣押债务人的财产权利或者就收取的财产有优先受偿权，因而是实体法卜的权利而非诉讼法卜的权利。债权人的代位权，不是债权人对于债务人或者第三人的请求权。它在内容上是为了保全债权，而且在履行期到来之前，债权人为了保持债务人的财产也可以行使代位权。

（2）债权人的代位权的成立要件

①债务人享有对于第三人的权利

债务人对于第三人的权利，为债权人代位权的标的。债权人的代位权属于涉及第三人之权的权利，若债务人享有的权利与第三人无涉，自不得成为债权人代位权的行使对象。对我国《合同法》第73条规定的到期债权为代位权行使的对象，应采取目的性扩张的方法加以解释，主张可代位行使债务人对于第三人的权利包括:

a. 纯粹的财产权利，如合同债权，不当得利返还请求权，基于无因管理而生的偿还请求权，物权及物上请求权，以财产利益为目的的形成权，损害赔偿请求权，抵销权，让与权，清偿受领权等。

b. 主要为财产上的利益而承认的权利，例如，对重大误解等民事行为的变更权或者撤销权。 c. 诉讼上的权利，例如，代位提起诉讼、申请强制执行等诉讼上的权利。②债务人怠十行使其权利

怠于行使其权利，是指应行使并且能行使而不行使其权利。所谓应行使，是指若不及时行使，则权利将有消灭或者丧失的可能。所谓能行使，是指不存在行使权利的任何障碍，债务人在客观上有能力行使其权利。所谓不行使，即消极地不作为，是否出于债务人的过错，其原因如何，都在所不问。

③债务人已陷于迟延

在债务人迟延履行以前，债权人的债权能台实现，难以预料，若允许债权人行使代位权，则对于债务人的干预实属过分。反之，若债务人已陷于迟延，而怠于行使其权利，且又无资力清偿其债务，则债权人的债权己经有不能实现的现实危险，此时己发生保全债权的必要。故债权人的代位权应以债务人陷于迟延为成立要件。

④有保全债权的必要