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2018年青海民族大学法学院803法学综合之商法学考研核心题库

  摘要

一、概念题

1. 破产抵销权

【答案】破产抵销权系指债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,可不依破产分配程序以自己享有的债权与该债务相抵销的权利。破产抵销权系民法上债的抵销制度在破产法上的运用。破产抵销权的设立是有依据的,包括:

①债权人和债务人互享的债权于破产宣告时均未受偿,但在破产宣告后,破产债权人享有的债权因其性质转化为破产债权而可能仅获比例清偿甚至得不到清偿,如果不允许两者抵销,清偿和分配的结果必然对一力一过重而对另一方过轻,形成对破产债权人过苛的结局。

②债权人在债务人受破产宣告前,因有抵销的事实原因存在,可能有恃无恐而怠于对破产人所欠债务实施追索,这样做对债务人并无不利,相反却给债务人带来较多的期限利益。

③破产程序的价值目标在于保证公正分配的前提下突出程序的经济、效益和速率,允许抵销无疑能起到程序迅速之效。

2. 证券登记结算机构

【答案】证券登记结算机构是指为证券交易提供集中的登记、托管与结算服务的不以营利为目的的法人。证券登记结算机构一般具有登记、托管和结算三项职能。登记职能是指证券登记结算机构具有记录并确定当事人证券账户、证券持有情况及相关权益的职责与功能; 托管职能是指证券登记结算机构具有接受证券商或投资者委托,代为保管证券并提供相应服务的职责与功能; 结算职能是指证券登记结算机构具有协助证券交易的双方相互交付证券与价款的职责与功能。

3. 代位继承

【答案】代位继承,是和本位继承相对应的一种继承制度,是法定继承的一种特殊情况。它是指被继承人的子女先于被继承人死亡时,由被继承人子女的晚辈直系血亲代替先死亡的长辈直系血亲继承被继承人遗产的一项法定继承制度,又称间接继承、承租继承。特征为:

(1)被代位继承人只限于被继承人的先死子女。

(2)代位继承人只限于被代位继承人的晚辈直系血亲,即只有被代位人的子女、孙子女、外孙子女等,才可以成为代位人,并不受辈份限制。

(3)代位继承人作为第一顺序继承人参加继承,一般只能继承被代为人应继承的遗产份额。

(4)先于被继承人死亡的子女具备丧失继承权的条件且被法院判决丧失继承权的,其晚辈直系血亲不得代位继承。

(5)代位继承只适用于法定继承,不适用于遗嘱继承。

4. 票据权利的原始取得

【答案】票据权利的原始取得是指持票人最初取得票据权利,而不是从其他前手权利人处受让票据权利。一般认为,票据权利的原始取得包括两种情形:一种是持票人直接从出票人那里通过其出票行为取得票据权利,简称出票取得:二是持票人依法从无票据权利处分权人手中善意取得票据权利,简称善意取得。

5. 绝对商行为与相对商行为

【答案】绝对商行为,又称为客观商行为,它是指依照行为的客观性和法律的规定,无条件地属于商行为的行为。相对商行为,又称为主观商行为,它是指依照行为人的主观性和行为自身性质而认定的商行为。

二者的区别主要包括:

①绝对商行为是典型的商行为,不论行为人是否以其为业,其行为都属于商行为,它是确立商人概念的基础。比如票据行为、商业证券行为、保险行为和海商行为等都属于绝对商行为。相对商行为是非典型的商行为,它是以行为主体是否为商人以及行为是否具有营利特性为认定要件,其可能构成商行为也可能构成一般的民事行为。

②绝对商行为适用商法的有关规范,而相对商行为在其构成商行为时适用商法规范,其不构成商行为时适用民事法律的相关规范。

6. 海上拖航合同

【答案】海上拖航合同,又称海上拖带合同,是指承拖方用拖轮将被拖物经海路从一地拖至另一地,由被拖方支付拖航费的合同。海上拖航合同的双方当事人是承拖方和被拖方。承拖方以自己的或者租用的船舶为相对方提供海上拖航服务,并按约定收取费用。可见,海上拖航合同既不同于海上货物运输合同,也不同于海上救助合同,是一种独立的海商合同。

7. 航次租船合同

【答案】航次租船合同,是指船舶出租人向承租人提供船舶或者船舶的部分舱位,装运约定的货物,从一港运至另一港,由承租人支付约定运费的合同。

二、简答题

8. 试述证券交易的一般规则。

【答案】证券交易的一般规则包括:

(1)非依法发行的证券不得买卖

证券的严格监管是为了保护广大投资者的利益,如果允许非依法发行的证券买卖,整个金融市场就无秩序可言。在市场上交易的任何证券都必须是合法的证券,即已经法定的主管部门核准或批准且已经发行的证券。

(2)转让期限有限制性规定的证券,在限定期内不得买卖

有转让限定期的证券,主要是指公司发起人从公司成立起1年内持有的本公司股票,上市公司董事、监事、高级管理人员在公司股票上市交易之日起1年内、离职后半年内所持有的股票等。规定这些股票在一定期限内不得买卖,主要是防止因利用特殊地位谋取利益而影响市场的健康发展。

(3)证券从业人员不得买卖股票

证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员,在任期或者法定限期内,不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票,不得收受他人赠送的股票。任何人在成为上述所列人员时,其原已持有的股票,必须依法转让。

另外,为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员,在该股票承销期内和期满后6个月内,不得买卖该种股票。为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员,自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后5日内,不得买卖该种股票。

(4)依法公开发行的证券应在证券交易所上市交易或在国务院批准的其他证券场所转让 在我国,依法公开发行的股票、公司债券及其他证券,应当在依法设立的上海证券交易所或深圳证券交易所上市交易,或者在国务院批准的其他证券交易场所转让。

(5)上市交易的证券应采用公开的集中交易方式或国务院证券监督管理机构批准的其他方式 我国《证券法》规定,证券交易的方式可以采用集中交易的方式或证监会批准的其他方式。集中交易的方式是指在集中交易市场以竞价交易的方式进行交易,可以分为集中竞价交易和大宗交易。集中竞价交易又称集合竞价交易,是指在证券交易所市场内,所有参与证券买卖的各方当事人公开报价,按照价格优先、时间优先的原则撮合成交的证券交易方式。所谓价格优先,即买方出价高的优先于买方出价低的,卖方出价低的优先于卖方出价高的,多数卖方中出价最低的与多数买方中出价最高的优先成交,以此类推,连续竞价。所谓时间优先,是指出价相同时,以最先出价者优先成交。

除了集中交易方式之外,还有做市商制度、协议转让制度等。为适应社会经济的不断发展,需要逐步丰富交易方式。在我国,采取证券交易所公开的集中交易方式以外其他方式进行证券交易的,必须经国务院证券监督管理机构批准。

(6)证券交易可以采用现货交易、期货交易、期权交易和信用交易等方式

我国《证券法》规定,证券交易以现货和国务院规定的其他方式进行交易,这里的“其他方式”主要包括期货交易、期权交易、信用交易等方式。

(7)证券交易所、证券公司、证券登记结算机构必须依法为客户所开立的账户保密

为证券交易开立的账户,是投资者进行证券交易的记录,也是证明投资者权益的资料凭据。证券交易所、证券公司、证券登记结算机构必须对客户所开立的账户保密,以防止他人非法利用、损害客户利益。