2017年青岛科技大学刑法、民法之民法复试实战预测五套卷
● 摘要
一、概念题
1. 损益相抵规则
【答案】损益相抵是指受害人基于损失发生的同一原因而获得利益时,应当将该利益从赔偿数额中抵销,加害人仅对抵销后的损失承担赔偿责任。损益相抵的理论依据在于:侵权赔偿的前提是受害人的损失,而受害人基于同一原因获得的利益本身就会冲抵其损失。因此,损益相抵的目的是要计算出受害人真正的损失,使受害人的真正损失得到赔偿。
2. 人身权的专属性
【答案】人身权是民事主体基于人格或身份而依法享有的,以在人身关系中所体现的人格利益或身份利益为内容的民事权利。人身权的专属性是指人身权是与民事主体自身主体资格密不可分的民事权利。人身权具有很强的伦理属性,依附于权利主体,除特殊的可以体现为一定经济利益的以外,不可转让。转让也有限制,体现为:①并非所有的人身利益都可以转让; ②对于能够被转让的人身权而言,转让也不彻底。人身权只能由特定民事主体享有,一般不得抛弃、继承。
3. 建设用地使用权
【答案】建设用地使用权是因建筑物或其他工作物而使用国家所有的土地的权利。建设用地使用权具有以下的特征:第一,建设用地使用权是存在于国家所有的土地之上的物权。第二,建设用地使用权是以保存建筑物或其他工作物为目的的权利。第三,建设用地使用权是使用国家所有的土地的权利。第四,建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。
4. 债的恰当履行原则
【答案】适当履行原则,又称正确履行原则或者全面履行原则,是指当事人按照法律规定或者合同约定的标的及其质量、数量,由适当的主体在适当的履行期限、履行地点,以适当的履行方式,全面完成债务的履行原则。《合同法》第60条第1款表述为:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”适当履行原则要求履行主体适当、履行标的适当、履行期限适当、履行方式适当等。
5. 善意取得
【答案】善意取得亦称即时取得,是指无处分权人转让标的物给善意第三人时,善意第三人一般可取得标的物的所有权,所有权人不得请求善意第三人返还原物。根据《物权法》的规定,善意取得不限于所有权,其他物权也可以善意取得。善意取得必须具备以下条件:①占有人所非法
转让的,可以是动产,也可以是不动产。②第三人必须是有偿地从非法转让人处取得标的物。③第三人必须是善意的。④转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。
6. 名称权
【答案】名称权指自然人以外的其他民事主体依法享有的决定、使用、改变及转让自己的名称并排除他人非法干涉的人格权。名称权的主体,《民法通则》第99条第2款规定,法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。鉴于《民法通则》制定的时代背景,对这一规定应当作扩大解释,即名称权的主体不限于法人、个体工商户、个人合伙,依法成立的自然人以外的其他民事主体均可作为名称权的主体。
7. 人身关系
【答案】人身关系是指与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。人身关系包括人格关系和身份关系两类。人格关系是基于人格利益而产生的社会关系。人格利益包括生命、健康、姓名、肖像、名誉等方面的利益。身份关系是基于身份利益产生的社会关系。身份利益包括亲属和监护等方面的利益。
8. 代理权
【答案】代理权是指能够据之进行代理并使行为的效力直接归属于被代理人的权限。代理权是一种权力义务关系,代理人被授予改变被代理人与第三人之间的法律关系的权力,被代理人承担接受这种被改变的关系的相应义务。代理权的取得分为委托代理、法定代理和指定代理三种。
二、简答题
9. 简述侵害名誉权的构成要件及其抗辩事由。
【答案】名誉权,是指民事主体所享有的保护自己的名誉小被以侮辱、诽谤等方式加以丑化的权利。其构成要件及抗辩事由具体阐述如下:
(1)侵害名誉权行为的构成要件
①具有侵害名誉权的行为;
②名誉权人受损害的事实;
③侵害行为与名誉权人受损之间存在因果关系;
④侵权人有过错。
(2)侵害名誉权的具体行为
①侮辱,指故意以语言、文字、暴力等手段贬损他人人格,从而损害他人名誉的行为。
②诽谤,指故意或者过失散布某种虚假的事实贬损他人人格,从而损害他人名誉的行为。 ③新闻报道、批评文章内容失实。
(3)侵害名誉权行为的抗辩事由
①散布内容真实的事实。真实,是指行为人的言词的主要内容基本符合客观事实。散布内容真实的事实,有利于保证对民事主体的社会评价公正性和客观性,故此种行为可以作为抗辩事由。
②受害人同意。名誉权属于民事权利,权利人有权加以处分。受害人同意行为人散布有损名誉的事实,视为对自己名誉的放弃。此种同意应当事先作出,并不得违反法律的强制性规定和社会公序良俗。
③正当行使权利。名誉权的保护不应以牺牲他人的正当权利为代价,故正当行使权利也是侵害名誉权的抗辩事山。正当行使权利包括有关机构正当行使管理权、舆论监督权; 自然人行使申诉、检举、控告权等。在实践中,正当行使权利主要有以下几种情况:
a. 公民依据宪法的规定,向国家机关工作人员提出批评和建议,对国家机关及其工作人员的违法失职行为提出申诉、控告或检举,即使该公民反映的情况不完全真实,或者仅仅只是一种怀疑,也是正当行使权利。但是如果出于诬告陷害的目的四处诽谤他人,或者不通过合法的形式反映情况而是擅自向外传播,则构成侵害名誉权。诬告他人的行为,严重的将构成犯罪。
b. 各级人大代表、政协委员在各种会议上的发言,即使其在会议上的陈述会损害某人的名誉,也不构成侵害名誉权,而为正当行使权利。
c. 有关党政部门依据职权对自己管理的干部、职工依据一定的事实作出涉及个人品德的评价,属于正当行使权利的行为。
d. 履行法律和道德上的义务。例如父母教训未成年子女,教师向学生家长介绍学生的品行等。陈述人所作出的陈述都是为了履行其法律和道德上的义务,不构成对名誉权的侵害。
④正当的舆论监督。舆论监督,是指新闻工作者以及其他人依法通过新闻媒介发表评论,对社会的政治生活、经济生活、文化生活等方面进行批评,实行监督。舆论监督属于新闻自由的范围,它是维护社会的正常运行、维护国家利益和公共利益的重要措施。
10.举例说明一般人格权的功能与内容。
【答案】(1)一般人格权的概念
一般人格权,是指民事主体基于人格平等、人格独立、人格自由以及人格尊严等根本人格利益而享有的人格权。
(2)一般人格权的功能
①产生具体人格权。一般人格权是具体人格权的源泉,从中可以产生出各种具体人格权。如自由权就是从一般人格权中随社会需要而逐渐产生的。
②解释具体人格权。具体人格权所保护的人格利益具有特定性,其内涵和外延并不明确,需要借助一般人格权对具体人格权加以解释,将某些人格利益通过解释纳入到具体人格权的范畴。例如上网信息的保护就是通过一般人格权的解释进入到隐私权的保护范畴的。
③补充具体人格权。具体人格权保护的人格利益具有特定性,彼此之间衔接可能有漏洞。当某些人格利益遭到侵害,用现行法律承认的具体人格权保护不甚妥帖,同时还未达到创设新的具体人格权的程度,此时就可以发挥一般人格权作为一般条款的作用,拾遗补缺。
(3)一般人格权的内容
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