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一、简答题

1． 法律继承的根据和理由。

【答案】法律继承，就是不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度（原有法）对新法律制度（现行法）的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受，是法律演进的重要途径。法律继承的根据和理由在于:

（1）历史上，除了奴隶制法律制度（它是在原始社会氏族习惯的基础上演化出来的），每一种新的法律制度都是以先前的法律制度为起点和阶梯的，这就决定了法律继承必然是法律演进的基本形式和途径。

（2）在法律演进的客观过程中，每一种新法律对于旧法律来说都是一种否定，但又不是一种单纯的否定或完全抛弃，而是否定中包含着肯定，从而使法律演进过程呈现出对旧法既有抛弃又有保存的性质。

（3）从处理法律继承问题的主体的角度看，法律继承实际上是一种批判的、即有选择的继承，也就是在否定旧法律制度固有的阶级本质和整体效力的前提下，经过反思、选择、改造，吸收旧法律中某些依然可用的因素，赋予它新的阶级内容和社会功能，使之成为新法律体系的有机组成部分。

不加分析地抄袭或复制旧法律的拿来主义以及根本否定新法律与旧法律之间存在历史联系和继承关系的虚无主义都是错误的，是不符合法律演进的历史真实的。

2． 辨析:法律推理是法律适用中的一种思维活动。

【答案】这个观点是正确的，具体分析如下:

（1）法律推理是逻辑思维方法在法律领域中的运用，是法律方法的一个重要的具体体现。 一般地说，法律推理存在于法律的整个实施过程。法律推理在法律适用过程中就是一个从己查证属实的事实和已确定适用的法律规定出发推论出判决或裁定的过程。法律推理是法律适用的组成部分，没有法律推理，就没有法律适用。法律推理的作用主要体现在司法领域中，是法官审理案件时经常进行的思维活动。

（2）在法律实践中，依靠人的理性，是能够制定出相对比较符合实际并具有一定可操作性的法律，但是当概念反映客观事实时，又有一定的局限性。

法律的制定者只能在自己经验力所能及的范围内确定法律条文的含义，他们在制定法律时，

所考虑的往往是比较典型的情况，不可能给予边缘性的问题足够全面、周到的安排。况且，语言本身的表现力总是有限的。所以，在法律适用的过程中，需要将法律这个“书本上的语言”与具体事实相结合转化为“现实的语言”，法律推理是法律适用中的一种思维活动。

3． 法的目的价值。

【答案】法的目的价值构成了法律制度所追求的社会目的，反映着法律创制和实施的宗旨，是整个法的价值体系的基础，目的价值最集中地体现着法律制度的本质规定性和基本使命。任何法律制度的目的价值都具有以下两方面的重要特征:

（1）法的目的价值的多元性。凡是可以借助于法律上的权利、义务来加以保护和促进的美好事物，都可以被视为法的目的价值。法的目的价值的多元性，是与人的需求的多样性和法所调整的社会关系的多样性直接联系在一起的。由于现代社会在此种多样性方面大大超过了古代社会，因而，法的目的价值的多元性在现代法律制度中也就更显突出。对于法的目的价值的多元性，不可能将其详尽无遗的罗列，而应特别选取其中比较重要的目的价值加以分析考察。

（2）法的目的价值的时代性。社会特定的物质和精神生活条件是一定价值观念赖以形成的基础。换言之，任何社会和个人的价值观念都不是凭空产生的，而是生产方式、生活方式、制度环境和文化传统等现实因素所孕育的产物。在历史演进的过程中，由于社会生活条件是发展变化的，小同时代的社会价值观也小可能完全一致，由此，反映在法律制度层面的法的目的价值，也会呈现出一定的时代特征。也就是说，不同时代的法律制度，在它们所追求的理想和目的、所服务的对象方面，可能有不同的价值选择。

4． 法的形式价值包括哪些内容?

【答案】（1）法的形式价值是指法律制度在形式上所具有的优良品质。尽管这些品质并不直接反映法的社会理想和目的，但是，它们却构成了“良法”或“善法”在形式上所必须具备的特殊品质。这些品质被认为是值得珍视和追求的，是合乎期望和理想的，因而也是有价值的; 而与之相反的那些品质则是“不好”的和应当避免的，因而是无价值或负价值的。

（2）法的形式价值包含着许多具体的内容。例如:法律要求具有公开性、稳定性、连续性、严谨性、灵活性、实用性、明确性以及具有简练性等等。在法律的上述各种形式特点或品质中，前者往往被认为是有价值的，后者则否，甚至被普遍视作一种应予拒斥的“恶”。对于实现法的目的价值而言，形式价值的确具有无以复加的重要性。如果一个法律制度不具备形式上的优良品质，它就不是“良法”，即使它追求良好的社会目的，这些目的也必然会归于虚幻。

（3）对于一个正在走向法治的社会而言，法的诸种形式价值中，有四种价值显得特别重要，这就是法的权威性、普遍性、统一性和完备性。

①权威性是指任何个人或团体都必须无条件服从法律，法律的尊严神圣不可侵犯;

②普遍性是指不因人设法，用一般性的规则来调控所有人的同类行为;

③统一性是指保持法律制度本身的和谐一致，消除矛盾和混乱;

④完备性是指实现有法可依，在应由法律加以调整的行为领域消除法律空白和法律漏洞。

（4）任何人都不难想象，假如一个法律制度有着值得称许的理想和目的，却毫无权威性可言，经常对藐视法律的行为无可奈何，同时，它的规则也缺乏普遍性、统一性和完备性，经常因人设法、一事一法、自相矛盾、空白和漏洞过多，那么，所有美好的理想和目的就都会成为这个法律制度的“不堪承载之重”。

5． 德国历史法学派的经典作家萨维尼是怎样界定“法律行为”概念的?

【答案】著名法学家弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼在1840-1849年间出版的八卷本《当代罗马法体系》对法律行为的概念作了系统论述，被认为是法律行为理论的集大成者。

（1）萨氏提出法律行为的“意思学说”，将“法律行为”与“意思表示”相提并论。这一学说对后世民法理论及民事立法影响颇大。1887年《德国民法典》“第一草案”立法理由书即采此论，1896年公布、1900年施行的法典文本“总则”第三章第二节把“意思表示”作为法律行为之构件予以规定。这一带有“意思自由”和“私人自治”（Privatautonomie ）印记的概念，在民法学上推导出一系列上位和下位的概念，如法律上之行为（juristiseheHandlungen 或Beehtshandlung ）、准法律行为（geschaftsahnlichenHandlungen ）、事实行为（Realakt ）, 涉法行为（dasrechtlichrelevantVerhalten ）等，构成一个非常精密的法律概念体系。

（2）萨维尼在《当代罗马法体系》中对法律行为作出了经典的定义，他认为法律行为是指“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。法律行为以意思表示为核心，法律行为的概念是对总则之下民法各编规定中的行为的抽象。

6． 结合部门法，谈谈法律原则对于法律规则的意义。

【答案】一般认为，法律由规则、原则和概念三种要素构成。法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则指导思想、基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。法律规则与法律原则的区别:在内容上，法律规则的规定是明确具体的，而法律原则的要求比较笼统、模糊; 在适用范围上，法律规则只适用于某一类型的行为，而法律原则具有宏观指导性，其适用范围比法律规则更宽广; 在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中，而不同强度甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中; 在作用上，法律规则具有比法律原则强度大的显示性特征。

法律原则是寓存于法律之中，最初的、根本的规则，是为法律规则提供某种基础或根源的、综合性的、指导性的价值准则，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。法律原则与法律规则作为法律的构成要素，二者之间具有法律规范的共性。规则和原则反映了合法与正当的关系; 规则和判例确立合法行为的标准; 原则和政策没有建立法律的类别，确定法律的后果，但它们为规