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一、名词解释

1． 法的实效

【答案】法的实效是指法的功能和作用实现的程度和状态，它主要是一个强调实际结果的范畴，所展示的是一种事实。法的实效与法的效力既有区别又有联系，一般来说，法只要是现行的，它就是有效的，但这些现行有效的法，并不一定都能得到很好的遵守，在很多情况下，许多法是未能充分实现其效力的，许多违法犯罪行为往往逃脱了法的追究。法的实效是法的效力实现的结果，是动态的法的效力。

2． 免责与无责任

【答案】法律责任的减轻和免除，即通常所说的免责。“免责”同“无责任”或“不负责任”在内涵上是不同的。①免责以法律责任的存在为前提，是指虽然违法者事实上违反了法律，并且具备承担法律责任的条件，但由于法律规定的某些主观或客观条件，可以被部分或全部地免除（即不实际承担）法律责任。②“无责任”或“不负责任”则是指虽然行为人事实上或形式上违反了法律，但因其不具备法律上应负责任的条件，故没有（即不承担）法律责任。

3． 法律规范的行为模式

【答案】对法律规范的逻辑结构，二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。行为模式是指法律规则中规定人们可以作为、应该作为、不得作为的行为方式，它可以是课以义务的，也可以是授权的。根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种:①可为模式，指在假定条件下，人们“可以这样行为”的模式; ②应为模式，指在假定条件下，人们“应当或必须这样行为”的模式; ③勿为模式，指在假定条件下，人们“禁止或不准这样行为”的模式。从另一个角度看，“可为模式”亦可称为“权利行为模式”，而“应为模式”和“勿为模式”又可称为“义务行为模式”。

4． 习惯与习惯法

【答案】习惯法是不成文法中常见的一种，是指那些被国家机关认可的并具有法律效力的习惯规范的总称，是法的渊源之一。习惯是社会生活中，经过长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。

习惯成为法的渊源，必须具备一定的条件:①长期以来确有人们惯于遵守的事实。②其内容有比较明确的规范性。③现行法并没有关于该项行为的规定，且与现行法基本原则没有抵触。④需经国家认可并由国家强制力保证其实施。

5． 法律职业

【答案】法律职业是指以律师、法官、检察官为代表的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。从狭义上说，法律职业主要包括律师、法官、检察官三种具体的职业。从广义上说，法律职业，还可包括在立法机关、政府机关和企事业组织等从事法务工作的人员，也包括司法辅助人员。

6． 法律规范的逻辑结构

【答案】法律规范的逻辑结构是法理学中的一个重要问题，通常指一个法律规范由哪些要素构成，以及这些要素之间在逻辑上的相互关系等问题。法律规范是一种特殊的、在逻辑上周全的规范，对法律规范的逻辑结构的分析，法学界存在三要素说和二要素说，前者认为法律规则由假设、处理和制裁三部分构成; 后者认为法律规则的结构分为行为模式和法律后果两部分。其中三要素说占主导地位。

7． 法律部门与法律制度

【答案】法律部门是按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。法律制度，是从法理上讲的，是指在制定、适用法律过程中应遵守的基本准则、基本原则。

区别:一个法律部门往往包含了该调整对象范围内所有的法律制度。但是，有的法律制度按照其所包含的法律规范调整社会关系的主导性质从属于某一法律部门，但同时也往往分属其他部门，如所有权制度主要从属于民法部门，也分属经济法、行政法、刑法等法律部门。因此，两者是既有联系又有区别。

8． 法的历史解释

【答案】（1）历史解释是指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案资料，来说明立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义。

（2）目的解释是指从法律的目的出发对法律所做的说明。任何法律的制定都具有一定的立法目的。根据立法意图，解答法律疑问，是法律解释的应有之意。目的解释的目的，不仅是整个法律的目的，而且也包括各法律规范的目的; 可能是法律明确规定的，更多的则藏于法律规定之后; 有的是立法当时的目的，有的则是后来赋予的目的。

二、简答题

9． 结合我国的法律传统和现实，谈谈你对正当法律程序的工具性价值和内在独立价值的理解

【答案】正当程序既具有工具性价值，更具有内在的独立价值。工具性价值往往指其在实现好结果如在形成一项表达民意的立法、合理的行政决定或公正的司法判决方面的有用和有效，这种下具性价值还可细分为功利性的和道义性的:前者如实现效率、增进福利等，后者如发现真实、解决争端、恢复秩序、制约权力、保障权利、实现公正、提升法律权威等。内在的独立价值根本

上指的是由马修所阐发的“尊严价值”。

在统合的意义上，可将正当程序的主要价值概括如下:

（1）促进实体目标的实现

这包含三层意思:①这些实体目标，应是法治社会所追求的，如立法对民意的体现、对社会生活需求的满足、对利益和负担的公平分配; 行政决定对行政相对人意见和主张的考虑、对秩序的维护、对效率的促进; 司法判决对真实的发现、对纠纷的解决、对违法的惩治、对秩序的恢复、对权利的补救、对正义的实现等。②以参与、中立、对等、理性、自治和及时终结性为要素的正当程序对这些目标实现的促进是最大程度的。③正当程序是通过其过程本身的正当来实现这些实体目标的，通过过程本身的正当实现结果的正当，是法治重要的品德。

（2）增进效益和福利

一个能够保证充分参与、对等、中立、理性交涉、自治和及时终结性的正当程序，可在限制态意的同时提供理性选择的自由和纠错的可能，故而可在最少“直接耗费”的条件下将“错误耗费”降到最低，使得冲突的解决不仅是有效的，而且是有效率和效益的。同时，在经由正当程序产生的决定可以获得较高认同和接受的意义上，正当程序所促进的效益不止是经济的，也是社会的。

（3）限制权力悠意以保障权利

正当程序内在地具有通过分权限制权力悠意的特性:对立面的设置、角色的分派、程序的分化和中立以及由它们所带来的功能自治，是一种决定权分散的权力牵制结构; 程序的公开、理性、当事人在信息对等基础上对程序的充分参与及其对结果的实质性影响，构成对决定者或程序指挥者进行制约的力量。程序对权力态意的限制并不以对自由选择的排斥为代价，相反，正当程序既限制态意又不排斥理性自由选择，在保障参与性程序权利实现的同时也使实体权利实现获得最大可能，因应了现代法治控制权力、保障权利的需求，也是程序控权在当代己成实体控权模式之外一种重要模式的缘由。

（4）保证决定的正当化

正当程序具有说服和证明的力量，其不仅有助于实现实体结果，而且可以使经由程序做出的决定或选择正当化，具有权威性、有效性和可接受性，获得普遍的确信和承认。在正当程序得以实施的前提下，程序确实能够发挥赋予决定结果以正当性的作用。这包括:一方面使蒙受不利结果的当事人不得不接受该结果的作用，这不是来自决定内容的“正确”或“没有错误”等实体性理由，而是从程序过程本身的公正性、合理性中产生出来的; 另一方面过程本身的直观公正对社会整休也产生正当化效果，即所谓“看得见的正义”之意。不仅如此，一个充分参与、理性交涉、公开论辩的程序，一个各方主张或异议都得到充分表达、相互竞争的多种价值或利益都得到综合考虑和平衡的程序，可以在最大程度上吸收不满、缩小事后怀疑和抗议的余地、减少决定者事后被诉追的风险，进而获得由程序正当化带来的决定或选择的正当化。这种由过程的正当证明结果的正当是法治的合理性所在。

（5）对尊严的尊重