2017年江西理工大学文法学院691法理考研冲刺密押题
● 摘要
一、概念题
1. 法的效力
【答案】法的效力是指法对其所指向的人们的约束力和保障力,是法不可缺少的要素。如果一个法律规范是有效力的或被判断为有效力的,它所设定的义务就有资格得到它所指向的人们的服从和遵守。它所授予的权利或权力就必须和应当受到尊重,并在遭受侵害时得到司法机关的保护或恢复。如果一个法律规范是无效力的或被判断为无效力的,它所设定的义务和授予的权利就毫无意义。
2. 法的汇编
【答案】法的汇编是在法的清理的基础上,按一定顺序将各种法或有关法集中起来,加以系统编排,汇编成册。其特点为:一般小改变法的文字和内容,而是对现存法进行汇集和技术处理或外部加工,是立法的辅助性工作,不产生新法,不是正式的立法活动。法的汇编的任务,是将法集中化、系统化。法的汇编价值在于:它使法得以集中化、系统化,从而便于集中、系统地反映法制的面貌,便于人们全面、完整地了解各种相关法的规定,使法的清理的成果得到反映,便于人们发现现行法的优点和缺点,了解法的立改废任务何在,还可以为法的编纂打下基础和准备必要的条件。立法主体和其他机关、组织或个人都可进行法的汇编。法的汇编的过程一般分为编辑和出版发行两个阶段。汇编的形式有单项汇编和综合汇编之分。
3. 法的预测作用
【答案】法的预测作用是指根据法的规定,人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为,特别是国家机关及其工作人员将如何对待人们的行为,进而根据这种预知来作出行动安排和计划。在社会生活中,每个人的行为都可能对他人的行为发生影响,同时也可能受到他人行为的影响。在这种复杂的互动关系中,如果没有一定的公认的规则,去据以预测自己行为和安排的后果,社会生活就会陷入无序状态。法的预测作用可以减少行动的偶然性、盲目性,提高行动的实际效果。
4. 法的告示作用
【答案】法律代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度。这种意见和态度以赞成和许可或反对和禁止的形式昭示于天下,向整个社会传达人们可以或必须如何行为的信息,起到告示的
作用。通过法律,人们可以知道什么是国家赞成的,应当做、可以做的; 什么是国家反对的,不该做、不得做的; 可以知道国家的发展目标、价值取向和政策导向。法的告示作用也可以说是法的意识形态作用。它以对人们的意志、是非观、价值观的影响而为指引作用提供了必要的前提。
5. 法律责任的构成
【答案】法律责任的构成是指认定法律责任时所必须考虑的条件。法律责任的构成要件主要包括:①责任主体。责任主体是指违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人,包括自然人、法人和其他社会组织。责任主体是法律责任构成的必备务件。②违法行为或违约行为。违法行为或违约行为在法律责任构成中居于重要地位,是法律责任的核心构成要素。③损害结果。损害结果是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害,包括实际损害、丧失所得利益及预期可得利益。④因果关系。因果关系是违法行为或违约行为与损害结果之间的必然联系。⑤主观过错。主观过错是指行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理态度。
6. 法律原则与法律价值
【答案】(1)法律原则是指可以为法律规则提供某种基础或本源的、综合性的、指导性原理和准则。法律原则通常反映出立法者以法的形式所选择确定的基本价值,体现了法律的主旨和精神品格。
(2)法律价值指法这种客体对个人、阶级、社会的积极意义,是法的存在、作用和变化对这些主体需要的满足及其程度。法律价值包含三个方面的内容:①法律在发挥其社会作用时能够促进或者说保护和增加哪些价值; ②法本身具有哪些价值; ③在不同类价值之间或同类价值之间发生矛盾时,法根据什么标准来对它们进行评价。
(3)法律原则是法律价值的具体体现,但不同部门法其价值取向的侧重点不同,规定的法律原则也有所区别。
7. 行为能力
【答案】行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。公民的行为能力是公民的意识能力在法律上的反映。确定公民有无行为能力,标准有两条:①能否认识自己行为的性质、意义和后果; ②能否控制自己的行为并对自己的行为负责。世界各国的法律,一般根据行为能力的不同把本国公民划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。
8. 法的事实与法的价值
【答案】法的事实是指法所规定的、能够引起法的后果,即法的关系产生、变更和消灭的现象。法的事实必须是法所规定的,只有那些具有法律意义的事实才能引起法的后果。另一方面,法的事实的概念又反映了法的调整受到具体社会生活情况和社会事实的制约。
法的价值,是指在主体人与客体法的关系中,作为客体的法对主体的需要的人产生效应的属性。由上可知,法的事实属于实然范畴,而法的价值属于应然范畴。
二、简答题
9. 法律职业的技能有哪几方面?
【答案】(1)法律职业的知识
法律职业的知识是一种专业知识,它主要由两部分构成,一是制定法中的关于规则的知识,另一部分是法律学问中的关于原理的知识。我们以往总是要求法官学法、懂法,这是局限于制定法中的规则知识,是低层次的要求。事实上关于规则的知识是暂时的,立法者大笔一挥就会改变这种知识。更何况关于规则的知识是机械的、有缺陷的,比如法律漏洞,这就需要法官和律师们运用普适的法律原理来处理关于规则的知识的局限性。
(2)法律职业的语言
①任何职业均拥有自己的职业话语体系。这些话语由专业词汇构成,形成专业领域,进而形成专业屏障。法律职业的语言是一种特殊的语言,其中的术语由两部分组成,一是来自制定法规定的法律术语,二是来自法学理论的法学术语。大众话语具有情绪化、常识化的特点,而职业话语则具有理性化、专业化的特点。法律职业的语言特征就是只有法律人才能够娴熟运用法律术语和法学术语进行观察、思考和判断。
②法律是一种专门的技术知识,法律术语是这门专门知识中最基本的要素。法律语言具有交流与转化两大功育旨。
a. 交流功能,是指法律语言能够准确、简约地传递信息,在法律职业共同体内的同行之间使用相同的术语进行交流,不会产生大众语言所带来的繁琐与不一致性。
b. 转化功能,是指所有的社会问题,一概可以运用法言法语转化为法律问题进行分析判断。
(3)法律职业的思维
①通过程序进行思考。
法律程序的自治,要求法律人只在程序内进行思考和判断。之所以这样,是程序自身必要性决定的一一对立面的设置以及两造竟争就是为了排斥任意性,促进理性选择,形成法官稳妥的结论。
②遵循向过去看的习惯,表现得较为稳妥,甚至保守。
程序是自治的,在其内部的一切活动(包括思维活动)都被视为“过去”,这才可能被认定为是有效的。法官对待法律的态度也是这样,只承认既定的规则。为了阐明法官的保守性,许多思想家甚至把法官看作是法律借以说话的嘴巴。任何社会的进步都是在激进与保守这两种势力的平衡中得以发展的。
③注重镇密的逻辑,谨慎地对待情感因素。
法律人强调推理的逻辑性主要是基于这样的必要:对法律决定的结论要求合乎理性地推出,应当对决定理由进行说明和论证,从而使当事者和全社会看到这个结论是出自理性的,即具有说服力。情感是与逻辑相对的概念。
④法律思维追求程序中的“真”,不同于科学中的求“真”。
法律意义上的真实或真相其实只是程序意义上和程序范围内的,这意思是说,法律上的真实
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