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一、概念题

1． 证据保全

【答案】证据保全，是指法院在起诉前或在对证据进行调查前，依据申请人、当事人的请求，或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以调查收集和固定保存的行为。从起诉、受理到法院开庭调查证据，需要经过一段时问，为防止出现证据的毁损灭失，需要事先对证据进行固定和保存。证据保全正是这样一种事先固定和保存证据的制度。证据保全需具备以下条件:①证据与待证事实存在关联性; ②证据可能灭失或者在将来难以取得; ③在开庭前进行。

2． 重审与再审

【答案】（1）重审与再审的含义

①再审，是指人民法院对裁判已经发生法律效力的案件再一次进行审理并重新作出裁判的诉讼活动。

②重审，指第二审人民法院对上诉案件，经过审理，认为原审判决认定事实不清、证据不足，或者由于违反法定程序，可能影响案件正确判决，撤销原判，发回原审人民法院重新审理。

（2）重审与再审的区别

①针对的判决不同。再审是针对发现错误的已生效判决的一种救济方式; 重审是对上诉案件的一种处理方法，是针对未生效判决的。

②合议庭组成不同。再审中，原审是一审的，按照第一审程序另行组成合议庭进行，原审是二审或由上级法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭进行；重审依照第一审程序另行组成合议庭进行。

③判决性质不同。按照第一审程序进行的再审判决是可以上诉的判决，按照第二审程序进行的再审判决是终审判决，不得上诉；而重审的判判决为一审判决，可以上诉。

3． 民事上诉

【答案】民事上诉是指当事人不服第一审法院所作的尚未生效的裁判，在法定期限内声明不服，要求上级法院撤销或变更该裁判的诉讼行为。上诉作为当事人的重要诉讼权利之一，是一审错误裁判的一种救济手段。诉权是宪法和法律保护的一项基本权利，上诉权是诉权的延伸。当事人不服第一审法院所作的裁判，除法律另有规定的以外，均可在法定期限内向上一级法院提起上诉。

4． 诉与诉讼请求

【答案】诉，是指当事人向法院提出的，请求特定的法院就特定的法律主张或权利主张（诉讼上的请求）进行裁判的诉讼行为。诉讼请求，是指当事人向法院提出的实体法上的主张，它表现了当事人进行诉讼的实体利益愿望。诉是一个双重含义的概念，包含实体意义上和程序意义上的诉。实体意义上的诉，基于民事实体法律关系产生，就是诉讼请求。诉与诉讼请求的区别在于，诉是形式和手段，诉讼请求是目的和内容。不管是诉，还是诉讼请求，二者都是原告向法院所实施的诉讼行为。但诉讼请求只是一种实体主张，而诉则是要求法院对诉讼请求进行审理裁判的请求。由于诉与诉讼请求的含义本身比较模糊，很多情况下混用这两个概念，正是由于两者区别不明显，所以混用这两个概念似乎也没有太大的问题。

5． 可替代行为

【答案】可替代行为，是指法律文书指定履行的行为属于可由他人替代实施的行为。在被执行人不履行法律文书指定的可替代行为时，执行法院可委托有关单位或他人代为完成，代为履行的费用则由被执行人负担。被执行人拒绝负担费用时，按照关于金钱债权的执行程序对被执行人的财产强制执行。

6． 执行担保

【答案】执行担保是指在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行的期限。即执行担保可以发生暂缓执行的效力。人民法院决定执行担保，应具备以下条件：①被执行人向执行法院提出书面申请。被执行人申请的内容，包括不可分割的两部分，即提供担保的申请以及暂缓执行的申请。②有确定的、足额的财产担保或有担保能力的保证人。

7． 管辖权转移与移送管辖

【答案】（1）管辖权转移与移送管辖的概念

①管辖权转移，是指依据上级法院的决定或同意，将案件的管辖权从原来有管辖权的法院转移至无管辖权的法院，使无管辖权的法院因此而取得管辖权。管辖权转移是对级别管辖的变通和个别调整。

②移送管辖，是指法院在受理民事案件后，发现自己对案件并无管辖权，依法将案件移送给有管辖权的法院审理。移送管辖是为法院受理案件后发现错误时提供的一种纠错办法，它只是案件的移送，而不是管辖权的移送。

（2）管辖权转移与移送管辖的区别

①性质不同。管辖权转移案件的管辖权发生了移位；移送管辖移送的仅仅是案件而非管辖权。

②作用不同。管辖权转移是对级别管辖的变通和微调，是为了使级别管辖有一定的柔性，以更好地适应复杂的案件情况；移送管辖移是为了纠正移送人民法院受理案件的错误，尤其是在地域管辖上的错误，使民事诉讼法关于管辖的规定得到正确执行。

③程序不同。管辖权转移包括因上级人民法院的单方决定而转移和因下级人民法院报请、上级人民法院同意的双方行为而转移两种情形；移送管辖移仅表现为单方行为，移送的法院作出移送裁定，无需经过受移送人民法院的同意。

8． 变更之诉

【答案】变更之诉，又称为形成之诉，是指原告要求法院变动或消灭一定法律状态（权利义务关系）的请求。对于某些法律关系来说，由于新的法律事实的出现，使原有的法律关系失去存在的必要性，当事人可以请求人民法院根据事实和法律，变更原有的法律关系。这种变更并不是人民法院随意创设或解除一种新的法律关系，而是根据实体法的规定，对原有法律关系的变更。变更之诉的特点，在于当事人双方对现存的法律关系存在并无争议，并且在原告胜诉判决发生效力以前，原来的法律关系仍然保持原状；但判决发生效力以后，原来的法律关系就发生了变更。

9． 诉讼代表人

【答案】诉讼代表人指为了便于进行诉讼，由人数众多的一方当事人推选出来，代表其利益实施诉讼行为的人。我国的诉讼代表人制度，是以共同诉讼制度为基础，并吸收诉讼代理制度的机能而建立的，兼备两者之长而又具有自己的特点。一方人数众多一般指10人以上。

诉讼代表人的基本条件包括:①诉讼代表人应当是共同诉讼人或诉讼标的为同一种类的诉讼当事人；②讼代表人具有诉讼行为能力；③诉讼代表人具备与进行该诉讼相适应的能力；④能够善意地履行诉讼代表人的职责。

10．法院调解与诉讼和解

【答案】（1）两者的含义

①法院调解，是指在法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动和结案方式。

②当事人和解是指当事人双方在诉讼中达成以终结诉讼为目的的协议。

（2）二者的联系

二者都属于非诉纠纷解决机制的范畴，都是诉讼解决纠纷机制的重要补充。

（3）二者的区别

①主体不同。前者有人民法院和双方当事人共同参加，后者只有双方当事人自己参加;

②性质不同。前者含有人民法院行使审判权的性质，后者则是当事人在诉讼中对自己诉讼权利和实体权利的处分;

③效力不同。根据法院调解达成协议制作的调解书生效后，诉讼归于终结，有给付内容的调解书具有执行力; 当事人在诉讼中和解的，则应由原告申请撤诉，经法院裁定准许后结束诉讼，和解协议不具有执行力。