2016年天津工业大学人文与法学院612民商法之《民法》考研强化班模拟试题及答案
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一、简答题
1． 简述侵权法上过失的概念及其主要判断方法。
【答案】（1）侵权法上过失的概念
过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者己经预见而轻信能够避兔的主观状态。我国民法通说将过失分为重大过失和一般过失。重大过失，是指行为人极为疏忽大意的情况; 而一般过失则是指尚未达到重大过失的过失。在我国民法上，一般将故意和重大过失相提并论。
法律对行为人提出了较高的注意义务，结果行为人没有达到该较高的注意义务，但是却达到了一般人的注意义务，此时就认定为构成一般过失; 假设行为人不仅未达到该较高的注意义务，同时连一般人的注意义务都没有达到，就认定为构成重大过失。
（2）过失判断的主要方法
①主观标准，指通过判定行为人主观心理状态来确定其有无过错。如果行为人“主观上无法预见自己的行为引起的后果，他对此结果则不负任何责任; 相反，如果他能够预见这种结果，就要承担责任。”
②客观标准，指以某种客观的行为标准来衡量行为人的行为，进而认定行为人有无过错。客观标准注重的是对行为人的外部行为的考虑，而不是对行为人的内在心理状态的检验。
③过失的客观化。根据过失的定义，对过失进行判断时需要明确的“应当预见标准”。这种“应当预见标准”为行为人设置了注意义务。违反这种注意义务，就可能构成过失。每个人的情况不同，因此“应当预见标准”也可能不同。过失的客观化表现在以下两方面:
a. 法律假设一个理性的一般人的注意程度作为标准。在一般意义上而言，以一个理性人在当事人所处情境下所作的反应作为注意标准。
b. 法律规定了很多的行为标准，例如交通规则，如果违反这些行为标准，则构成过失。在《道路交通安全法》中，过错就是根据违章来认定的。
④过失判断的经济分析方法。汉德公式是美国著名法官汉德提出的关于过失认定的著名公式。汉德公式的基本含义是:如果被告预防损失的成本要低于给他人造成损失的成本，此时被告就有义务采取预防措施; 如果没有采取预防措施导致了损失的发生，那么被告就被认为是有过失的。
2． 简述隐私权的概念与内容。
【答案】（1）隐私权的概念隐私权指自然人对属于自己私人生活范畴的事项依法自由支配并排斥他人非法干涉的权利。
（2）隐私权的范围隐私的范围随人类社会的进步而不断变化和扩展:①泛泛而言，凡属于自然人自身隐私生活范畴，即与公共利益无关的内容皆应属于隐私的范围。
②具体而言，隐私包括私人信息、私人生活、私人空间、身体隐私、生命信息（身体基因密码）、私人通讯，等等。这些都属于隐私保护的范围。
（3）隐私权的内容
①隐私控制权
自然人有权对自己的隐私加以控制。比如，采取一定措施保护隐私不为他人所知，将隐私告诉自己愿意告知的人，拒绝向他人透露属于隐私范围的有关内容，等等。
②隐私利用权
自然人可以对自己的隐私加以利用。比如，将自己的私人生活创作为文学作品，利用自己的生理特征创作影像作品，等等。需要注意的是，自然人在行使自己对隐私的控制和利用权时，不应当违反法律及公序良俗。
③隐私维护权
自然人有权维护自己的隐私不被他人非法干涉。
3． 比较我国民法通则和合同法中有关法律行为效力方面规定的异同。
【答案】（1）我国民法通则和合同法中有关法律行为效力方面规定的区别
对比民法通则，合同法更加强调意思自治，公序良俗的定位愈加合理，鼓励交易的原则落到实处。主要体现在:
①合同法减小了无效合同的范围
a. 一方以欺诈、胁迫手段使对方订立的合同，受害方可请求变更或撤销，仅在损害国家利益情况下才无效。
b. 合同法规定违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效; 民法通则规定违反法律，合同无效。
c. 合同法放弃了民法通则中关于“经济合同违反国家指令性计划的”合同无效的规定，这也是适应我国市场经济自由竞争的需要。
d. 限制民事行为能力人依法不能独立实施的合同，在民法通则中为无效合同，而在合同法中则为效力待定合同，赋予法定代理人以追认权。
②合同法明确了效力待定合同的范围
效力未定的民事行为属于民法总则中的民事行为问题，《民法通则》没有明文规定，《合同法》对效力未定的合同作了一些规定。效力未定民事行为主要有以下三种类型:a. 欠缺民事行为能力的行为; b. 无权处分的行为; c. 无权代理（狭义的无权代理）的行为。
③合同法增加了可撤销合同的范围
a. 《民法通则》第58条第1款第3项规定，受欺诈而实施的民事行为是无效行为。《合同法》
第54条第2款对《民法通则》的规定进行了修改，受欺诈所为的民事行为是可撤销的行为。
b. 《民法通则》第58条第1款第3项规定，乘人之危的民事行为是无效行为。《合同法》第54条第2款规定，乘人之危的合同是可以撤销的合同。
（2）我国民法通则和合同法中有关法律行为效力方面规定的相同点
在以下情形中，合同法和民法通则在法律行为效力方面的规定相同:
①恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的订立的合同无效;
②以合法形式掩盖非法目的订立的合同无效;
③损害社会公共利益订立的合同无效;
④无民事行为能力人订立的合同无效。
综上，合同法以鼓励交易为原则，赋予了合同当事人更多的自由选择空间，更大程度地体现民法意思自治原则，促进了市场经济的发展。
4． 合同法中撤销权的行使要件。
【答案】债权人撤销权，又称废罢诉权，是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。
债权人撤销权的行使要件可分为客观要件与主观要件，并且依债务人所为的行为是否有偿而有所不同，具体阐述如下:
（1）客观要件
撤销权成立的客观要件为债务人实施了危害债权的行为。该要件包含以下含义:
①债务人须于债权成立后实施行为。债务人的行为是合同行为还是单方法律行为，是有偿还是无偿，在所不问。但事实行为与无效民事行为，不在此列。
②债务人的行为须为使其财产减少的财产行为。债务人所为的不以财产为标的的行为，或者虽以财产为标的，但不使其财产减少的行为（如放弃受遗赠），不得撤销。
③须债务人的行为有害债权。有害债权，是指债务人的行为足以减少其一般财产而使债权不能完全受清偿。若债务人为其行为虽使其财产减少但仍不影响其对债权的清偿时，债权人自不能干涉债务人的行为。
（2）主观要件
对于撤销权的主观要件，依债务人所为的行为是有偿或无偿而有所不同。若为有偿行为，则须债务人为恶意，债权人的撤销权才成立，受益人为恶意时，债权人才得行使撤销权。而对于无偿行为，则不以债务人和第三人的恶意为要件。因债务人无资力而为无偿行为，其有害债权，甚为明显，况且无偿行为的撤销，仅使受益人失去无偿所得的利益，并未受其他损害，法律理应先考虑保护债权受危害的债权人利益而不应先保护无偿取得利益的第三人。
5． 有限合伙设立的条件。
【答案】有限合伙的设立，除需要具备普通合伙具备的条件外，还需要具备法律规定的与普通合伙不同的条件: