2018年中南财经政法大学刑事司法学院816刑法学之刑法学考研强化五套模拟题
● 摘要
一、简答题
1． 对刑罚消灭的定义的理解。
【答案】刑罚消灭是指由于法定的或事实的原因，致使代表国家的司法机关不能对犯罪人行使具体的刑罚权。刑罚消灭具有以下特征:
（1）刑罚消灭的前提是对犯罪人应当适用或执行刑罚或者正在执行刑罚。也就是说，刑罚的消灭存在以下几种情况:
①对犯罪人应当适用刑罚;
②对犯罪人应当执行刑罚，即司法机关己经对犯罪人判处刑罚而尚未执行但依法应当执行; ③犯罪人正在被执行刑罚。
（2）刑罚消灭意味着代表国家的司法机关丧失其对犯罪人行使具体的刑罚权。换言之，刑罚消灭即是一定刑罚权的消灭。
刑罚权包括制刑权、求刑权、量刑权和行刑权。由于制刑权由立法机关行使，因此，刑罚消灭不可能导致制刑权的消灭，而只能导致求刑权、量刑权和行刑权的消灭。具体来讲，在对犯罪分子应当适用刑罚但已过追诉时效等情况下，刑罚消灭意味着求刑权的消灭; 在司法机关己经行使了求刑权而被告人死亡等情况下，刑罚消灭意味着量刑权的消灭; 在己经适用刑罚但国家宣告特赦等情况下，刑罚消灭意味着行刑权消灭。
（3）刑罚消灭必须基于一定的原因。引起刑罚消灭的原因可分为两类:
①法定原因。法律所规定的引起刑罚消灭的原因，如超过追诉时效。在这种情况下，虽然司法机关事实上能够行使刑罚权，但法律规定不得行使刑罚权。
②事实上的原因。某种特定事实的出现自然地导致刑罚的消灭。如正在执行刑罚的犯罪人死亡，使刑罚执行的对象不存在，自然导致刑罚执行权的消灭。
2． 简述紧急避险的定义和成立条件。
【答案】（1）紧急避险的定义
紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得己而采取的损害另一较小合法权益的行为。
（2）紧急避险的成立条件
①避险意图
紧急避险的主观条件即行为人必须有正当的避险意图，它决定着紧急避险的无罪过性，因而对紧急避险的成立有着重要意义。正当避险意图，是指避险人对正在发生的危险有明确的认识，
并希望以避险手段保护较大合法权益的心理状态。避险意图中包含有避险认识和避险目的两部分内容。
a. 避险认识，主要是对正在发生的危险的认识，应当包括:
第一、认识到正在发生的危险的存在。
第二、认识到这种危险只能以紧急避险的方法来排除。
第三、认识到损害另一较小的合法权益可以达到避险效果。
另外，避险人对自己避险行为的手段、强度、可能造成的后果等亦应有基本认识。
b. 避险目的，即行为人实施避险行为所希望达到的结果。根据刑法规定，行为人只能出于避免国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权利遭受正在发生的危险的正当目的，才能进行紧急避险，不能为了保护某种非法利益而实施所谓的紧急避险。
②避险起因
只有合法权益遭受损害危险时，才可以实施紧急避险。所谓危险，是指某种有可能立即对合法权益造成危害的紧迫事实状态。危险的主要来源有四种:自然的力量; 动物的侵袭; 非法侵害行为和人的生理、病理过程。
③避险时间
紧急避险的时间条件，是危险正在发生或迫在眉睫，对合法权益形成了紧迫的、直接的危险。危险正在发生，是指己经发生的危险将立即损害合法权益，或正在造成合法权益损害而尚未结束。紧急避险只能在危险己经出现而又尚未结束的时间条件下进行，否则就不是紧急避险。
④避险对象
紧急避险针对的是第三者的合法权益。紧急避险的本质特征，就是为了保全一个较大的合法权益，而将其面临的危险转嫁给另一个较小的合法权益，即以损害某一较小合法权益保全另一较大合法权益。因而，紧急避险行为所指向的对象，不是危险的来源，而是第三者的合法权益。
⑤避险限度
紧急避险不能超过必要的限度，造成不应有的损害。这是紧急避险的限度条件。紧急避险造成的损害必须小于所避免的损害。换言之，为了保护一个合法权益而损害的另一合法权益，既不能等于、更不能大于所保护的权益。一般而言，权衡合法权益大小的基本标准是:人身权利大于财产权利; 人身权利中的生命权为最高权利; 财产权利的大小可以用财产的价值大小来衡量。但这并非绝对性的准则，如为保护个人生命致使近百人身受重伤，便很难认为还在紧急避险的必要限度之内。在处理具体案件时，应具体情况具体分析，作出切合实际的判断。
⑥避险限制
紧急避险只能在不得己的情况下才能实施，这是紧急避险的客观限制条件。只有在行为人没有任何其他方法排除危险的情况下，才允许选择损害第三者合法权益的方法。如果当时尚有其他方法可以避险，例如有条件逃避、报警求援、寻求他人帮助或者直接对抗危险、进行正当防卫等，行为人却不采取，而给无辜的第三者造成了不必要的损害，则其行为不能成立紧急避险，构成犯罪的应承担相应的刑事责任。
⑦避险禁止根据我国刑法典第二十一条第三款的规定，紧急避险中“关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人”。法律不允许职务上、业务上负有特定责任的人对个人面临的危险实行紧急避险，具体而言，在国家、公共利益、他人的人身、财产和其他权利遭受危险侵害时，职务上、业务上负有特定责任的人可以实施紧急避险; 在本人的人身、财产和其他权利遭受危险侵害时，只要避险行为与所承担的特定责任不相冲突，职务上、业务上负有特定责任的人也可以实施紧急避险。
3． 简述共同犯罪的主体。
【答案】《刑法》第二十五条规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”同时规定:“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”因此，共同犯罪的主体应当符合以下条件:
（1）共同犯罪必须是二人以上共同实施犯罪，一个人单独犯罪，不发生共同犯罪问题。
（2）行为人必须是达到刑事责任年龄、具有责任能力的人。
一个达到刑事责任年龄的人和一个未达到刑事责任年龄的人，或者一个精神健全有刑事责任能力的人和一个由于精神障碍无刑事责任能力的人共同实施危害行为，不构成共同犯罪。一个有刑事责任能力的人，教唆或者帮助一个幼年人或者精神病人，实施危害行为，不构成共同犯罪; 教唆者或帮助者作为实行犯罪处理，被教唆者或被帮助者不构成犯罪。这种情况在西方刑法理论上称为间接正犯，也就是间接实行犯。我国刑法理论上没有间接正犯的概念，但在我国社会生活中却存在着这种犯罪现象。
（3）单位犯罪问题。
由于刑法规定了单位犯罪，因而也可能出现单位共同犯罪，即两个以上的单位共同故意犯罪，如甲公司与乙公司共同故意走私，即构成单位走私罪的共同犯罪。同时也可能出现单位和个人共同犯罪，如某甲教唆乙公司生产、销售伪劣产品，即构成单位与个人生产、销售伪劣产品罪的共同犯罪。
（4）实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪。
（5）共同犯罪人的分类。我国刑法将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。
4． 聚众斗殴罪与伤害罪。
【答案】（1）聚众斗殴罪与伤害罪的概念
①聚众斗殴罪，是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。
②故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康的行为。
（2）聚众斗殴罪与伤害罪的区别
①二者所属的罪种不同
聚众斗殴罪属于妨害社会管理秩序罪，而伤害罪属于侵犯公民人身权利、民卞权利罪。 ②二者的构成要件不同
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