2018年北京交通大学法学院620法学A卷(法理、民法、刑法)之法理学考研基础五套测试题
● 摘要
一、名词解释
1． 法律责任的认定和归结
【答案】法律责任的认定和归结指对因违法行为、违约行为或法律规定而引起的法律责任，进行判断、认定、追究、归结以及减缓和免除的活动。它是由国家特设或授权的专门机关依照法定程序进行的。在法律领域，认定违法责任并把它归结于违法者的，只能是具有归责权（追究权）的专门国家机关，而且认定和归责的过程表现为一系列法律程序。“认定”和“归责”两个概念的使用表明，当特定的违法行为发生后。法律责任的存在就是客观的，专门国家机关所能做的，只是通过法律程序把客观存在的责任权威性地归结于有责主体。国家机关既不能任意创造或扩一大法律责任，也不能任意消灭或缩小法律责任。国家机关认定法律责任和在此基础上的归责与免责，是法律调整社会关系、维系社会秩序、保障公民权利的重要环节。
2． 自然公正原则
【答案】自然公正原则，又称“自然正义”原则，是指正当程序原则的起源。
“自然公正”的内容大致包括两项最基本的程序规则:①任何人不能自己审理自己的或与自己有利害关系的案件，即任何人或团体不能作为自己案件的法官。②任何一方的诉词都要被听取，即任何人或团体在行使权利可能使别人受到不利影响时，必须听取对方意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利。
3． 法律原则与法律价值
【答案】（1）法律原则是指可以为法律规则提供某种基础或本源的、综合性的、指导性原理和准则。法律原则通常反映出立法者以法的形式所选择确定的基本价值，体现了法律的主旨和精神品格。
（2）法律价值指法这种客体对个人、阶级、社会的积极意义，是法的存在、作用和变化对这些主体需要的满足及其程度。法律价值包含三个方面的内容:①法律在发挥其社会作用时能够促进或者说保护和增加哪些价值; ②法本身具有哪些价值; ③在不同类价值之间或同类价值之间发生矛盾时，法根据什么标准来对它们进行评价。
（3）法律原则是法律价值的具体体现，但不同部门法其价值取向的侧重点不同，规定的法律原则也有所区别。
4． 立法技术
【答案】立法技术是指立法主体在立法过程中采取的如何使所立之法臻于完善的技术性规则，或者说是制定和变动规范性法律文件活动中的操作技巧和方法。例如，法的构造技术、语言技术。仟何国家或立法卞体要使所立之法能有效地发挥作用，不能不重视立法技术，以使立法臻于完善。
5． 法律后果
【答案】对法律规范的逻辑结构，二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。法律后果是指法律规则中指示可能的法律结果或法律反应的部分。根据法律规则对假定条件下的行为模式的态度的不同，法律后果又可分为两种:①肯定性的法律后果，又称合法后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励，是法律发挥其对人的行为的激励功能手段。②否定式的法律后果，又称违法后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等，是法律发挥其对人的行为的惩罚功能的手段。
6． 法律案的表决
【答案】表决法案是指有权的机关和人员通过一定的方式对法案作出的最终的、具有决定意义的裁决。表决的结果直接关系到法案究竟能否成为法。表决法案是通过法案的必经阶段，是法案获得通过的前提。
二、简答题
7． 简述法律传统的功能。
【答案】（1）法律传统的概念
法律传统是历史上形成并流传下来的法律信仰、态度、习惯、制度等的统称。法律传统是在长时期的历史当中逐渐形成而延续至今，对一个社会的法律现实具有广泛而深刻的实质影响的有关法律的价值观和法律思维。
（2）法律传统的功能
法律传统并不意味着是过去的东西，而是同人们的现实法律生活须臾不可分离，发挥着较显著的功能。这些功能具体可包括以下方面:
①提供法律文明不断进步的基础。
②预示法律文明发展的基本方向。
③进行社会整合与社会控制。
④为法制创新提供借鉴。
⑤指引与评价人们的法律行为以及满足人们的精神需求等。
8． 简述法治与法制有何基本区别?
【答案】（1）ruleoflaw 中文译为法治，而rulebylaw 中文译为法制。法治即法律的统治，它意味着任何一个人或组织都应接受法律的统治，无人可凌驾于法律之上，法律具有最高的权威。法制一般就是法律制度的简称，是一个非常中性的概念。
（2）法治与法制的基本区别
①与权力之间的关系不同。法治强调的是法的统治，奉行法律至上，主张一切权力都要受到法的制约，但法制并不必然包含这样的含义。
②产生和存在的时代不同。法治，是资产阶级革命的产物，只有在资本主义社会和社会主义社会才存在。法制是从法律出现以来就产生的，它将与阶级分化社会共始终。
③二者与民主、自由和人权等价值观念的关系不同。法治是与一定民主、自由和人权价值观念相联系，但法制与这些价值都没有必然的联系，它既可以为这些价值服务，也可以为反对这些价值的制度服务。
（3）法治和法制既有区别，也有联系。任何法治都是以法制作为基础建立起来的，没有法制作为基础，法治就不可能建立和继续存在。也可以说，法制是法治的前提和基础之一。
9． 简述我国不采用判例法的原因。
【答案】我国不适用判例法，主要原因为:
（1）判例法不符合中国国情，不符合我国的根本政治制度一一人民代表大会制度的要求，也不符合我国现有国家体制，因此，它不能成为我国法的渊源。
（2）我国现有法官缺乏判例法方法论的训练，再加上判例法程序复杂，既费时，又不能适时。
（3）判例法本身存在缺陷:突出个别，不重视一般，有明显的片面性。但我国不否认典型案例的参考作用。
10．试比较授权性规则与义务性规则。
【答案】（1）授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。授权法规则的作用在于赋予一定的权利去构筑或变更、终止他们的法律地位或法律关系，为人们的自主行为和良险互动提供行为模式，为社会的良险运作和发展提供动力与规则保障。
授权性规则的特点是为权利主体提供一定的选择自由，对于权利主体来说不具有强制性，它既不强令权利人作为，也不强令权利人不作为。相反，它为行为人的行为、不作为提供了一个自由选择的空间。授权性规则通常采用“可以”、“有权利”、“有……自由”等等用语。授权性规则在法律中所占的比重随着法律的进化而递增。在现代法律中，授权性规则占首要地位。
（2）义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则。与授权性规则不同，义务性规则表现为对义务主体的约束，为人际互助、维持社会安全提供保障。义务性规则具有三大特征:
①强制性。义务性规则通常具有强行性，对于不履行义务的人具有强大的压力，违反义务性规则的主体常常要付出代价，即法律会做出否定性反应，这种反应可能是否定行为的合法性、做出处罚或责令做出赔偿或补偿等等。