2018年暨南大学法学院知识产权学院702民法学考研基础五套测试题
● 摘要
一、名词解释
1. 物权变动的公信原则
【答案】公信原则是指物权的变动以登记或者交付为公示方法,当事人如果信赖这种公示而为一定的行为(如买卖、赠与),即使登记或者交付所表现的物权状态与真实的物权状态不相符合,也不能影响物权变动的效力。公信原则的内容包括:①记载于不动产登记簿的人推定为该不动产的权利人,动产的占有人推定为该动产的权利人,除非有相反的证据证明。这称为“权利的正确性推定效力”。②凡善意信赖公示的表象而为一定的行为,在法律卜应当受到保护,保护的方式就是承认此行为所产生的物权变动的效力。
2. 实践性合同
【答案】实践性合同,又称要物合同,是指除双方当事人的意思表示一致以外,尚需交付标的物或者完成其他给付才能成立的合同。在传统民法中,借用、借贷、保管、运送、赠与等属于实践性合同。随着现代经济生活的发展,尤其是银行业、运输业的发展,若仍坚持在双方当事人达成合意之外还需以物之交付为合同成立要件,不利于保障营业者一方的利益。因而赠与合同、信贷合同中的银行借款合同和运送合同中的铁路、航空等客运、货运合同,在我国合同法上均己脱离实践性合同的范围,而成为诺成性合同。
3. 侵权行为
【答案】侵权行为是指行为人违反法定义务,由于过错侵害他人民事权益,依法应当承担侵权责任的行为; 以及侵害他人民事权益,不论有无过错,依照法律规定应当承担侵权责任的行为。《侵权责任法》第6条第1款规定,行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。第7条规定,行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。
4. 强制缔约
【答案】强制缔约是指个人或企业负有应相对方之请求,与其订立合同的义务,即对相对人之要约、非有正当理由不得拒绝承诺。这就使得缔约一方当事人对另一方当事人提出的要约负有必须承诺的义务,即强制缔约义务,这种义务是法定的而非意定的。在强制缔约的情况下,缔约义务人对要约的沉默通常可理解为默示承诺。关于缔约的内容,有国家或者行业标准的,依该标准确定; 无此标准的,按合理的标准确定。缔约义务人在无正当理由的情况下拒绝缔约,致对方以损害的,应负损害赔偿责任。
5. 法人机关
【答案】法人机关是指根据法律、章程或者条例的规定,于法人成立时产生,不需要特别委托授权就能够以法人的名义对内负责法人的生产经营或者业务管理,对外代表法人进行民事活动的集体或者个人。其法律特征包括:①法人机关是根据法律、章程或者条例的规定而设立的; ②法人的机关是法人的有机组成部分; ③法人的机关是形成、表示和实现法人意志的机构; ④法人的机关是法人的领导或者代表机关; ⑤法人机关由单个的个人或者集体组成。
6. 遗赠与遗赠扶养协议
【答案】遗赠是指自然人以遗嘱的力一式将其个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的人,而于其死亡后发生效力的民事行为。遗赠扶养协议是指自然人(遗赠人、受扶养人)与扶养人之间关于扶养人扶养受扶养人,受扶养人将财产遗赠给扶养人的协议。
二者的区别包括:
(1)遗赠扶养协议是双方法律行为,遗赠是单方法律行为。遗赠扶养协议须由遗赠人和扶养人意思表示一致方能成立,遗赠只需遗赠人一方的意思表示即可。
(2)遗赠扶养协议是有偿的法律行为,遗赠是无偿的法律行为。遗赠扶养协议的扶养人以对被扶养人尽生养死葬义务为对价,取得被扶养人遗赠财产的权利,被扶养人以遗赠指定财产为对价,取得请求扶养的权利。而遗赠受领人是无偿取得遗赠财产。
(3)遗赠扶养协议是生前生效的法律行为,遗赠是死后生效的法律行为。
(4)遗赠扶养协议是合同行为,遗赠是遗嘱行为。
7. 侵权责任构成
【答案】侵权责任是指因侵权行为发生的民事责任。侵权责任构成要件,是指行为人承担侵权责任必须具备的条件。大陆法系民法上的侵权责任的形式只有损害赔偿一种,侵权责任的一般构成要件即侵权损害赔偿责任的一般构成要件,包括侵害行为、损害事实、侵害行为与损害事实之间有因果关系和行为人过错四个方面。
我国侵权责任法上的侵权责任构成要件因责任形式的不同而存在差异。我国《侵权责任法》
第15条专门规定了多元化的侵权责任方式,即停止侵害; 排除妨碍; 消除危险; 返还财产; 恢复原状; 赔偿损失; 赔礼道歉; 消除影响、恢复名誉。
8. 无效民事行为
【答案】无效民事行为,是指己经成立,但严重欠缺民事行为的有效要件,自始、绝对、确定、当然不按照行为人设立、变更和终止民事法律关系的意思表示发生法律效力的民事行为。法律上,无效民事行为的“无效”有着严格的含义:一是完全无效,即无效的民事行为不能发生当事人预期的法律效果。二是自始无效,即无效的民事行为从成立之时就无效。三是当然无效,即无效的民事行为,无须当事人主张,也无须经法院或仲裁机构的确认,当然地无效。
二、简答题
9. 简述隐私权的概念与内容。
【答案】(1)隐私权的概念隐私权指自然人对属于自己私人生活范畴的事项依法自由支配并排斥他人非法干涉的权利。
(2)隐私权的范围隐私的范围随人类社会的进步而不断变化和扩展:①泛泛而言,凡属于自然人自身隐私生活范畴,即与公共利益无关的内容皆应属于隐私的范围。
②具体而言,隐私包括私人信息、私人生活、私人空间、身体隐私、生命信息(身体基因密码)、私人通讯,等等。这些都属于隐私保护的范围。
(3)隐私权的内容
①隐私控制权
自然人有权对自己的隐私加以控制。比如,采取一定措施保护隐私不为他人所知,将隐私告诉自己愿意告知的人,拒绝向他人透露属于隐私范围的有关内容,等等。
②隐私利用权
自然人可以对自己的隐私加以利用。比如,将自己的私人生活创作为文学作品,利用自己的生理特征创作影像作品,等等。需要注意的是,自然人在行使自己对隐私的控制和利用权时,不应当违反法律及公序良俗。
③隐私维护权
自然人有权维护自己的隐私不被他人非法干涉。
10.占有的效力主要表现在哪些方面。
【答案】占有的效力,是指法律赋予占有的一定法律效力,主要包括权利推定的效力、状态推定的效力、占有人的权利义务等方面。具体阐述如下:
(1)占有的权利推定效力
占有的权利推定效力,是指基于占有之背后真实权利存在的盖然性,为保护占有人的权益,实现占有制度的立法宗旨,法律所作的占有人基于其占有而产生的各种权利外象具有真实的权利基础的推定。关于占有的权利推定效力,应当说明以下几点:
①受权利推定的占有人,免负举证责任,对其有无实质权利发生争议时,占有人可直接援用这一推定予以对抗。
②权利的推定,不仅占有人自己可以援用,第三人也可以援用。
③权利的推定,一般是为占有人的利益而设,但是有时对其产生不利益时,一也可以援用。 ④占有的权利推定效力是消极性的,占有人不得利用这种推定作为其行使权利的积极证明。
(2)占有的状态推定效力
占有的状态推定效力,是指法律为了更好地保护占有人的利益,实现占有制度设立的宗旨,而作出的在无相反证明的情况下,推定占有人之占有为无瑕疵占有等规定。
(3)占有人的权利与义务
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