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一、名词解释

1． 刑罚

【答案】刑罚，是指刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或剥夺其某种权益的最严厉的强制性制裁方法，是对犯罪人的一种惩罚，这种强制性和惩罚性是刑罚的本质属性。在我国刑法中，刑罚特指管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑和罚金、剥夺政治权利、没收财产以及驱逐出境。

2． 挪用公款罪

【答案】挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。本罪的构成要件包括:

①本罪的客体是复杂客体，既侵犯国家下作人员的职务廉洁性，也侵犯公共财产的占有、使用、收益权:

②本罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为; ③挪用公款罪的主体是特殊主体，即只由国家工作人员构成;

④本罪的主观方面是故意。

3． 刑罚的消灭

【答案】刑罚的消灭是指由于法定的或事实的原因，致使代表国家的司法机关不能对犯罪人行使具体的刑罚权。

刑罚消灭具有以下特征:

①刑罚消灭的前提是对犯罪人应当适用或执行刑罚或者正在执行刑罚。

②刑罚消灭意味着代表国家的司法机关丧失其对犯罪人行使具体的刑罚权。

③刑罚消灭必须基于一定的原因。

4． 鉴定

【答案】鉴定是指侦查机关为查明案情，指派或聘请具有专门知识的人，就案件中某些专门性问题进行鉴别和判断并作出结论的一种侦查行为。鉴定是一种重要的技术性很强的侦查手段，对于侦查机关及时收集证据，准确揭示物证、书证在诉讼中的证明作用，鉴别案内其他证据的真伪，查明案件事实真相，查获犯罪嫌疑人具有重要作用。在实践中，凡是与刑事案件有关的能够证明犯罪嫌疑人有罪、无罪的各种物品、文件、痕迹、人身、尸体等都可以进行鉴定。

5． 论理解释

【答案】论理解释是指按照立法精神，联系有关情况，从逻辑上所作的解释。论理解释又分为当然解释、扩张解释和限制解释。当然解释是指刑法规定虽未明示某一事项，但依规范目的、事物

属性和形式逻辑，将该事项当然包含在该规范适用范围之内的解释。扩张解释是根据立法原意，对刑法条文作超过字面意思的解释。限制解释是根据立法原意，对刑法条文作狭于字面意思的解释。

二、简答题

6． 简述犯罪目的与犯罪动机的区别。

【答案】（1）犯罪目的与犯罪动机的概念

①犯罪目的，是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会结果的心理态度，也就是危害结果在犯罪人主观上的表现。

②犯罪动机，是指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或者内心起因。

（2）犯罪目的与犯罪动机的区别

①从内容、性质和作用上看，犯罪动机是表明行为人为什么要犯罪的内心起因，比较抽象，是更为内在的发动犯罪的力量，起的是推动犯罪实施的作用; 犯罪目的则是实施犯罪行为所追求的客观危害结果在主观上的反映，起的是为犯罪定向、确定目标和侵害程度的引导、指挥作用，它比较具体，己经指向外在的具体犯罪对象和客体。

②一种犯罪的犯罪目的相同，而且，除复杂客体犯罪以外，一般是一种罪一个犯罪目的; 同种犯罪的动机则往往因人、因具体案情而异，一罪可有不同的犯罪动机。例如，盗窃罪的目的都是希望非法占有公私财物; 但从犯罪动机上看，有的犯罪人是出于追求腐化的生活，有的是迫于一时的生活困难，有的是为了偿还赌债，有的甚至是出于报复的心理。

③一种犯罪动机可以导致几个或者不同的犯罪目的，例如出于报复的动机，可以导致行为人去追求伤害他人健康、剥夺他人生命或者毁坏他人财产等不同的犯罪目的; 一种犯罪目的也可以同时为多种犯罪动机所推动，例如，故意杀人而追求剥夺他人生命的目的，可以是基干仇恨与图财两种犯罪动机的混合作用。

④犯罪动机与犯罪目的在一些情况下所反映的需要并不一致，例如实施煽动分裂国家罪，行为人的动机可以出于物质的、经济的需要，而犯罪目的则反映了行为人精神的、政治的需要。

⑤一般地说，二者在定罪量刑中的作用有所不同，犯罪目的的作用偏重于影响定罪，犯罪动机的作用偏重于影响量刑。

7． 依据我国刑法规定阐述主犯和首要分子的关系。

【答案】（1）主犯是指组织领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。主犯分为两种:

①组织领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，也就是犯罪集团的首要分子;

②在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。

（2）首要分子是指在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，相对于犯罪集团的首要分子，又称其他主犯或首要分子以外的主犯。

我国《刑法》第97条规定:“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”这里规定的首要分子是就必要的共同犯罪而言的，亦即是对刑法分

则条文明文规定的“自一要分子”所作的解释。从这一规定可以看出，首要分子有两种:

①在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，即犯罪集团的首要分子，这种首要分子与我国《刑法》第26条规定的首要分子相当，但由于它是刑法分则所规定的，因而在处理有关犯罪的这种首要分子时，应当直接引用刑法分则的有关条文，不需要援引刑法典总则第26条。

②在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，即聚众犯罪的首要分子。这种首要分子与主犯的关系如何，看法不一:

a. 第一种主犯说，认为第一种主犯为首要分子，首要分子为两种即聚众犯罪的首要分子与犯罪集团的首要分子;

b. 独立主犯说，认为主犯分为月种，聚众犯罪的首要分子是犯罪集团的首要分子和在犯罪集团或一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子之外的一种独立的主犯;

c. 第二种主犯说，认为聚众犯罪的首要分子完全包括在第二种主犯即在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子当中。

聚众犯罪中起主要作用的犯罪分子属于第二种主犯，它包括以下一些情况:

a. 在以首要分子为重罪构成要件的聚众犯罪中的首要分子;

b. 在以首要分子为基本犯罪构成要件的聚众犯罪中，首要分子为二人以上时起主要作用的犯罪分子;

c. 在以首要分子和其他积极参加者为基本犯罪构成要件的聚众犯罪中的首要分子。

8． 排除社会危害性的行为有哪些?

【答案】排除社会危害性行为，是指自然人直接针对危害现象或加害人实施的，旨在排除或减少某种危害发生的自救行为。排除社会危害性的行为主要有以下几种:

（1）正当防卫

正当防卫是指行为人在面临不法侵害时，针对不法侵害人实施的一种暴力反击行为。正当防卫在各国的法律中多有规定，但其要件和内容有所不同。

（2）紧急避险

紧急避险又称紧急避难，是指合法权益遭受到现实的危险，采用其他措施无法加以避免时，不得己而采用损害较小合法权益的方法以保护较大合法权益免遭损害的行为。紧急避险也是各国法律中普遍规定的一种免除当事人责任的行为。

（3）执行命令行为

部属在执行上级命令时，造成某种危害后果的，通说认为属于排除社会危害性行为。理由是，部属服从上级而执行命令是其应履行的义务，主观上没有危害社会的罪过心理，由此产生的一切后果应由其上级负责。但是，部属执行的必须是上级依照职权和法律发布的命令，并且在主观上认为上级的命令是正当的; 部属在执行命令时，没有逾越命令所许可的范围。否则，不排除执行命令行为的社会危害性和行为人的法律责任。

（4）正当业务行为

正当业务行为是指具有特定身份的人依照法律和职业规范所实施的行为。实施正当业务行为