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一、名词解释

1． 领事裁判权

【答案】领事裁判权，又称“治外法权”，是指清朝末年外国侵略者强迫中国缔结的不平等条约中所规定的一种非法特权。其主要内容是:凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律的管辖，不论其实施了任何违背中国法律的违法犯罪行为，或成为民事诉讼或刑事诉讼的当事人时，中国司法机关无权裁判，只能由该国的领事等人员或设在中国的司法机构依据其本国法律裁判。领事裁判权的确立，始于1843年7月22日在香港公布的《中英五口通商章程》和同年10月8日签订的《中英五口通商附粘善后条款》（即《虎门条约》）。领事裁判权的设立是中国司法制度半殖民地化的深刻写照

2． 京察

【答案】京察是指明清时期对官吏的一种考课，即指对京官的考绩。明朝时，京察为每六年举行一次，“四品以上自陈以取上裁，五品以下分别致仕、降调、闲住为民者有差，具册奏请”。清朝时，京察则每三年举行一次，内容有所变化。

3． 加役流

【答案】加役流是唐朝时期创造的一项死刑替代刑罚措施。贞观初，魏征等大臣以律令苛重为由，提议绞刑之属五十条，“免死罪”，更为“断其右趾”。唐太宗认为，以断右趾作为减死之罚仍然过重，徒增犯人苦楚，没有同意此议。后交付臣下重议。其后，弘献、房玄龄等反复与“八座”集议，终于创设了流三千里、居作三年的加役流制度，取代了断右趾等残酷的肉刑，为封建统治阶级提供了替代死刑的比较适当的手段。其后，又成为封建后世固定不变的制度。

4． 六赃罪

【答案】明代法律将贪污受赃归纳为六种形式:监守盗、常人盗、窃盗、枉法、不枉法、坐赃。《大明律》将这六种贪赃罪绘制成图标于律文之首，以表明政府严厉打击官吏读职犯罪、重典治吏的决心。但立法者将官吏利用职权授受贿赂的读职犯罪与偷窃等侵犯财产犯罪相提并论，就犯罪学而言是不科学的。

5． 录囚

【答案】“录囚”，是指上级司法机关对在押囚犯的复核审录，以检查下级司法机关对案件的审理是否有失公正，并纠正冤假错案的制度，亦称“虑囚”。汉代录囚有皇帝录囚、刺史录囚及郡守录囚。关于皇帝录囚，此事始于东汉明帝时期。刺史录囚，始于汉武帝时期，指朝廷派往地方的刺史从事录囚活动，以平反冤狱。两汉时期，通过皇帝、刺史及郡守的录囚活动，使一些冤假

错案得到了平反，也有利于提高地方司法官明法慎刑的自觉性，从而使当时的司法状况得到一定程度的改良，并对后世的司法实践产生了积极的影响。

6． “九卿”

【答案】即奉常（掌宗庙礼仪）、郎中令（掌皇帝侍从警卫）、尉卫（掌宫廷警卫）、太仆（掌宫廷御马和国家马政）、廷尉（掌司法）、典客（掌外交和民族事务）、宗正（掌皇族事务）、治粟内使（掌租税钱谷和财政收支）、少府（掌专供皇帝需用的“山海池泽之税”）。九卿构成中央各重要的行政官职和机构。

7． 内乱

【答案】内乱是《开皇律》和《唐律疏议》中规定的“十恶”中的一种，是指奸小功以上亲属及父祖妾等乱伦行为。因犯十恶者为“常赦所不原”（通常称为“十恶不赦”），因此，内乱是后果非常严重的行为。因严重违犯封建伦常关系，破坏封建社会统治基础，而被列为“十恶”的内容，从严处罚。这些内容反映出唐律礼、刑合一的明显特点。

8． 谋大逆

【答案】“谋大逆”，唐律“十恶”之一，唐律“十恶”是危及封建皇权和封建国家的十种重罪的总称。“谋大逆”是“谋毁宗庙、山陵及宫阔”，即图谋毁坏皇帝祖庙、皇陵和宫殿。《唐律疏议·贼盗律》规定，谋反及谋大逆者，不分首从皆斩，其父子年十六以上一律处绞，十五以下及母、女、妻、妾、祖、孙、兄、弟、姊、妹，以及部曲、家仆、资财、田宅，一律没官，伯叔父及兄弟之子，也流三千里，不限户籍之异同。这些充分反映了唐律维护封建君主专制主义的本质与特征。

二、简答题

9． 试述封建正统法律思想的内容和特点。

【答案】（1）封建正统思想的含义

封建正统法律思想是指汉武帝时确立的，以儒家法律思想为主，兼采阴阳家、法家、到家等各家之说的法律思想。

（2）封建正统法律思想的内容

①“王者法天”的神权法思想

首先，中国的帝王并非不受制约，在“天人感应”的思想体系中，皇帝应该依照上天的旨意而行，即“王者法天”，否则会遭到“天谴”。但“王者法天”更为重要的含义是赋予帝王在人间独一无二的权威，而正统法律思想对帝王所具有的这种权威给予了充分的肯定和阐述。正统法律思想认为皇帝这种凌驾于一切之上的地位和权威是上天赐予的，上天在人间的代理人是“天子”一一皇帝。在神权思想的解释下，皇权被神秘化，皇帝成为人与天的中介，可代天行赏、代天行罚。儒家强调君主的权威，正统法律思想则利用神权使这种权威合法化。

其次，“三纲五常”是正统法律思想维护的核心。在董仲舒“天人感应”的思想体系中，人类社会的君臣民等级关系就如自然界中的日月星辰关系一样，日为天上至尊，君（皇帝）则为国之至尊，皇帝独一无二的至尊地位是天所赐。“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”的“三纲”，君仁臣忠、父慈子孝、兄友弟恭、夫义妻顺、朋友有信的“五常”，也都是上天赋予人类的美德，也是人类社会中高于普通法律的大法，如果，都违犯，是不赦之罪。

②“德主刑辅”的德、刑关系说

“德主刑辅”是正统法律思想的核心，其来源于西周“明德慎罚”与先秦儒家“为政在德”的主张，其主要内容是主张在治国中以教化为主要手段，以法律制裁为辅助手段，以此维护伦理道德。董仲舒从两个方面论证了这种德、刑间的关系:

a. 从天道上讲:董仲舒认为，天地万物，以阴阳转化为“大”，阳主生，阴主杀; 上天有好生之德，故以阳为主，阴为辅。就人类社会统治方式而言:教化为德，德为阳; 刑罚为杀，刑为阴。上天既然贵阳贱阴，阳多阴少，统治方式亦应“大德而小刑”。

上天又以春夏为先，秋冬为续，体现了阳为本、阴为末的关系，人类社会的统治方式亦应顺应天意以教为政之本，刑为政之辅，“先德而后刑”。

b. 从“人性”上讲:董仲舒认为“人受命于天，有善善、恶恶之性”，“天有阴阳，人有善恶”。在此，董仲舒综合了先秦孟子的“人性善”与荀子的“人性恶”学说，认为人性的善恶不能一概而论，而是因人而异。根据人性中善恶的多少，人可分为三品:首先，“圣人之性”:天生性善，并负有劝导天下人向善之职责的人，这种人是极少数; 其次，“中人之性”:身兼善恶两性，经教化可为善者，此种人为大多数; 最后，“斗答之性”:恶性根深蒂同，冥顽不化，须以刑罚威吓力一可收敛者，此种人为少数。董仲舒认为:有“斗答之性”，故刑不可废; 而“中性之人”为大多数，故应以教为主，“德多而刑少”。

至此，董仲舒从“天道”与“人性”两个方面有力地证实了为政须“大德小刑”、“先德后刑”、“德多刑少”，此即为“德主刑辅”的内容。还有一点值得注意，即董仲舒虽然强调“德”的重要地位，但并不轻视法律。相反，他认为二者不可缺一:“阳者，天之德也; 阴者，天之刑也。”无论是从体现天意的阴阳变化上说，还是从人有贪恶仁善之性上说，刑的废弃都是不可能的。

③礼律融合、法有等差的立法主张

“礼者为异”，礼的实质内容就是等级制度。在夏商西周社会中礼表现为宗法等级制，自战国变法后，礼表现为官僚等级制。正统法律思想用阴阳变化来解释等级制，使等级制合法化、神秘化。在立法上，正统法律思想将礼所体现的等级精神贯彻于法律之中，如确立皇权的草高无卜，保护官僚的特权，承认同罪不同罚的合理，于是形成了礼律融合、法有等差的思想体系。汉代等级制度十分森严:在上朝时，贵族官僚按品级站班，高品在前，卑品在后，对皇帝行三叩九拜之礼。村野之中，长者位于幼卑之上。举行家宴时，须长者主持; 家族中，亲者位于疏者之上。嫡亲与庶出尊卑有序。

④“《春秋》决狱”的司法主张

“《春秋》决狱”是直接引用《春秋》经义裁断刑狱及争讼，以儒家经典指导司法的一种制度。