2016年复旦大学法学院民法学、经济法学之民法学(同等学力加试)考研复试题库
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2016年复旦大学法学院民法学、经济法学之民法学（同等学力加试）考研复试题库（五） . .. 45
一、名词解释
1． 社团法人与财团法人
【答案】社团法人与财团法人的划分是传统民法的基本分类。私法人可分为社团法人与财团法人。其划分标准是法人成立的基础。社团法人是以社员为基础的人的集合体，也称为人的组合。公司、合作社、各种协会与学会等都是典型的社团法人。财团法人是指为一定目的而设立的，并由专门委任的人按照规定的目的使用的各种财产，也称财产组合。各种基金会组织、寺院、慈善组织等都是典型的财团法人。《民法通则》未区分社团法人与财团法人，在实务上区分社团法人与财团法人的意义在于:有些社会组织，如村民委员会、居民委员会等群众自治组织进行民事活动时，无法归于企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人的范围，而将其归于社团法人较为准确。
2． 代理与居间
【答案】（1）代理与居间的概念
代理有广义与狭义之分。狭义的代理指直接代理，又称显名代理，即以被代理人的名义进行的民事行为，后果直接归属于被代理人。广义的代理包括直接代理和间接代理。间接代理是指代理人以自己的名义进行民事行为，而使其后果归属于被代理人。居间，是指双方当事人约定一方为他方报告词一约机会或提供订立合同的媒介服务，他方给付报酬的法律关系。
（2）代理与居间的区别
①两者在民法体系中的地位是不同的。代理属于民法总则中的制度; 而居间则属于合同分则中的一种合同形式。
②代理关系当事人一般由三方构成，即代理人、被代理人和代理行为的相对人; 而居间当事人则由合同双方构成，即居间人和委托人。
③代理关系中，代理人以被代理人的名义或自己的名义、为代理人的利益进行民事活动，参与处理与第三人之间的事务，并将其法律后果归属于被代理人; 而居间合同关系中，居间人仅为委托人报告订约机会或为订约媒介，并不参与委托人与第三人之间的关系。
④代理可能是有偿的也可能是无偿的，而居间合同则是有偿合同。
3． 侵权法律制度中的过错
【答案】过错，是指行为人通过其实施的侵害行为所表现出来的在法律和道德上应受非难的故意和过失状态。故意，是指行为人已经预见到自己行为的损害后果，仍然积极地追求或者听任该后果的发生。过失，是指行为人因未尽合理的注意义务而未能预见损害后果，并致损害后果发生。未尽一般人对他人人身、财产的注意义务，为重大过失; 未尽处于行为人地位的理性人对他人
人身、财产的注意义务，不为重大过失。
4． 人格利益
【答案】人格利益是民事主体就其人身自由和人格尊严、生命、健康、姓名或者名称、名誉、隐私、肖像等所享有的利益的总和。人格利益分为一般人格利益和具体人格利益，前者是指民事主体享有但法律未作特别规定的人格利益即人身自由和人格尊严，它具有概括性和包容性; 后者是指民事主体享有并由法律明确作出具体规定的人格利益，其类型具有法定性，如生命、名誉、隐私等。
5． 权利质权和动产质权
【答案】（1）权利质权是指为了担保债务的履行，就债务人或者第三人所享有的财产权利设定的质权。权利质权除了一些特殊问题外，准用动产质权的规定。因此，权利质权是一种准质权。
（2）动产质权，是指以动产为其标的物的质权。质权的设立，通常都是以合同进行的。质押关系的当事人是质权人和出质人。质权人即质权所担保债权的债权人; 出质人，即提供质物的人，一般即是债务人自己，但第三人也可以用自己的财产为他人设定质权。
（3）权利质权和动产质权都属于担保物权，两者的区别主要在于，债务人或第三人移交给债权人占有的财产的形式不同，权利质权的债务人或第三人移交的是财产性权利，而动产质权的债务人或第三人移交的是动产; 动产质权自交付时设立，而有些财产权利必须办理出质登记才能设立质权。
6． 遗嘱能力
【答案】遗嘱能力，是指公民依法享有的以设立遗嘱方式依法自由处分自己财产的资格，亦即遗嘱人的行为能力。我国《继承法》中未明确规定公民的遗嘱能力，但该法第22条第1款规定，无行为能力人或限制行为能力人所立的遗嘱无效。
7． 质权
【答案】质权，是指为了担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产或者财产权利移交债权人占有，当债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，债权人有就其占有的财产优先受偿的权利。质权的特征包括:①质权是一种动产物权，对不动产不能设定质权。法律、行政法规禁止转让的动产也不得设定质权。另外，财产权利也可以成为质权的标的，称权利质权。②质权须移转质物的占有，质权以占有标的物为成立要件。在设立质权时，出质人（债务人或第三人）应当将质物的占有移交给债权人。
8． 附解除条件的民事法律行为
【答案】解除条件又称消灭条件，是指民事行为中所确定的民事权利和民事义务在所附条件成就时失去法律效力。附解除条件的民事行为，在所附条件成就以前，己经发生法律效力，当事人已经开始行使权利和承担义务，当条件成就时，权利和义务则失去法律效力。解除条件的作用，
是使己经发生法律效力的民事权利义务关系失去法律效力。
二、简答题
9． 合同订立的一般程序。
【答案】合同订立的一般程序包括要约和承诺。
（1）要约
①要约的概念
要约是指一方当事人以缔结合同为日的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。
②要约的要件
a. 要约必须是特定人所为的意思表示;
b. 要约必须向相对人发出;
c. 要约必须具有缔结合同的目的，这是要约与要约邀请的主要区别;
d. 要约的内容必须具体确定和完整;
e. 要约必须表明要约人在得到承诺时即受其约束的意旨，要约人必须向受约人表明，要约一经受约人同意，合同即告成立，要约人就要受到约束。
③要约的效力
a. 要约生效的时间。要约到达受约人时生效。
b. 要约对要约人产生拘束力。
c. 要约对受约人产生拘束力。
d. 要约的存续期间，指要约发生法律效力的期间，亦即受约人得以承诺的期间，简称为承诺期间。
④要约的撤回和撤销
a. 要约的撤回，指在要约生效之前，要约人使要约不发生法律效力的行为。
b. 要约的撤销，指要约人在要约生效以后，将该项要约取消，使要约的法律效力归于消灭的意思表示。
⑤要约的失效。有以下情形的，要约失效:
a. 要约存续期间（承诺期间）届满;
b. 受约人拒绝要约;
c. 要约人依法撤销要约;
d. 对要约的实质性变更;
e. 要约人或者受约人死亡。
（2）承诺
①承诺的概念
承诺是受约人作出的同意要约以成立合同的意思表示（（（合同法》第21条）。在商业交易中，