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一、名词解释

1． 制定法与判例法

【答案】（1）制定法又称议会法令，是指国家立法机关按照立法程序，用条文形式定下来，并经公布实施的法律和法规。

（2）判例法是指可作为先例据以裁决的法院判决。确认判例法的国家，有“法官造法”之说，这是英美法系国家的特点。判例法的根本原则是所谓“遵循先例”，其含义是指某一判决所依据的法律原则，不仅适用于该案，而且作为„种先例适用于该法院及其所属下级法院所管辖的案情基本相同或近似的案件。因此，法院审级越高，其案例的影响就越大。

（3）制定法和判例法的关系:

①从数量上看，大量的法令规则都包含在不计其数的判例之中，制定法在整个法律体系中所占的比例不如判例法。

②从效力上看，制定法又高于判例法。制定法可以推翻、修改或补充判例法，并且可以对某一领域的判例法进行整理和编纂，从而将其吸纳为制定法。

③从社会改革和法律改革的角度看，制定法所起的作用更大一些，因为判例法的遵循先例原则使其很难快速改变以满足社会变革的需求。然而，制定法又不能脱离判例法而存在，不仅许多制定法的内容需要由判例法加以补充完整，而且其解释也必须借助十相应判决的制定。

2． 法的预测作用

【答案】法的预测作用是指根据法的规定，人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为，特别是国家机关及其工作人员将如何对待人们的行为，进而根据这种预知来作出行动安排和计划。在社会生活中，每个人的行为都可能对他人的行为发生影响，同时也可能受到他人行为的影响。在这种复杂的互动关系中，如果没有一定的公认的规则，去据以预测自己行为和安排的后果，社会生活就会陷入无序状态。法的预测作用可以减少行动的偶然性、盲目性，提高行动的实际效果。

3． 法律渊源与法律形式

【答案】法的效力渊源，又称法的形式渊源或直接渊源，专指具有法律效力的表现形式。

（1）法的渊源简称“法源”。关于法的渊源的解释主要有两种不一致的说法:即“立法中心主义说”和“司法中心主义说”。前者把“法的渊源”看成是立法机关制定法律所依据的材料，主张把“法的渊源”与“法的形式”分开。后者却认为法源之法特指法官用于裁判的法律。

（2）法的形式是指法的具体的外部表现形态。它所指称的主要是法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。法的形式表明法所存在的方式，是一国的法和法律规范的既成产品，是以一定形式存在的己然的法。法的形式可分为成文法和不成文法两大类别，它们各自又包括若干具体的形式。法的形式有重要价值。

形式意义上的法的渊源只是法律形式之一，而法律形式外延则更为宽泛。

4． 应有权利

【答案】应有权利是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件、政治传统和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求，是主体认为或被承认应当享有的权利。由于应有权利又往往表现为道德上的主张（以道德主张出现），所以又被称为“道德权利”。

5． 法的历史解释

【答案】（1）历史解释是指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案资料，来说明立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义。

（2）目的解释是指从法律的目的出发对法律所做的说明。任何法律的制定都具有一定的立法目的。根据立法意图，解答法律疑问，是法律解释的应有之意。目的解释的目的，不仅是整个法律的目的，而且也包括各法律规范的目的; 可能是法律明确规定的，更多的则藏于法律规定之后; 有的是立法当时的目的，有的则是后来赋予的目的。

6． 立法过程与立法程序

【答案】（1）二者的含义

立法过程是动态的和有序的事物，是具有阶段性、关联性、完整性的活动过程。这一过程可分三阶段:①立法准备阶段; ②由法案到法的阶段; ③立法完善阶段。

立法程序是立法主体在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中，所应遵循的法定步骤和方法。在立法活动过程的各个阶段，都有应遵循的法定步骤和方法即立法程序。

（2）二者的区别①立法过程这一概念，强调立法的阶段性、关联性和完整性; ②立法程序这一概念，强调立法运作的规则性和严肃性，强调立法是一个遵守制度或受节制的过程。

二、简答题

7． 如何理解霍姆斯“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”这句名言?

【答案】霍姆斯关于“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”的观点最早出现在1880年他对兰德尔论合同法的书所撰写的评论中。稍后，在其同年出版的巨著《普通法》中，他再次重申了这个观点。

（1）该论断的法学思想背景

①当时的大陆法系和普通法系盛行的是严格的法律形式主义。严格的法律形式主义要求人工法律概念体系、法律公理体系以及案件与法律规则（规范）的完全对应。如果能够实现这一目标，

那么法治的价值就能得到完全的实现，但是这三个方面的要求都是达不到的。但不管是大陆法的法典化，还是英美法的法律重述都只是对法律概念的严格的追求，所以法律概念部分是实体法规则强加的，它不能构成形式系统要求的人工符号体系。既然人工法律概念体系不可能，那么利用法律概念作出判断的法律命题组成的法律公理体系就是不可能的。

②霍姆斯对法律形式主义进行了猛烈的抨击。他在《普通法》一书开篇就说:“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。……法律不能被当作由公理和推论组成的数学书。”同时他在《法律的道路》中认为，在“决定法律的内容及其发展的力量”问题上，存在着一种谬误的观念，即“在法律发展中惟一发挥作用的力量是逻辑”。

（2）霍姆斯论断的主要思想

①按照霍姆斯的理解，如果仅仅从形式方面来看，法律发展的过程是逻辑的。因为法院作出的每一个新的判决，往往都是根据已有的先例，按照严格的逻辑规则推理获致的。从外观上看，法律推理的过程似乎仅仅是一个封闭的形式理性的过程，但是，不应忽视的是，每一个先例其实都是有其特定的历史语境。即隐藏在先例背后的那些习惯、信仰和需求，才是先例之所以具有合法性的真正基础。

②霍姆斯虽然也强调逻辑方法、形式对法的重要性，但与此同时，也指出尽管逻辑的方法和形式满足于植根于每个人心中确定与和谐的追求，但确定性往往只是个幻想，在逻辑形式背后存在相互竞争的各种立法理由的相关价值和重要性的判断，它常常是含糊不清和无意识的判断。他就此指出，任何事物的产生在广义上的确存在其前因后果，法律的发展自然也不例外，也是逻辑地发展着的。虽然按照这种观点，严格的逻辑推理的确使法律或者判决具有了理性和科学的色彩，但是较之更甚的危害性在于，由于过于关注逻辑的严密性和完整性，往往容易导致法律严重脱离经验世界而日渐封闭，其活力日渐枯萎，最后蜕化成为社会发展的栓桔。

（3）正确认识法律推理在法律适用中的价值

霍姆斯反对逻辑，主张法律的生命在于经验，本质上是一种与时俱进的法律发展观。很明显，他反对的只是认为法律中惟一起作用的是逻辑的观点，而绝不是反对逻辑的作用。应该正确认识法律推理在法律适用中的价值。

①法律推理只是法律的形式要件。真正的逻辑学从来就不能成为法律的一个来源，它只能当作从公认的各种法律来源中获取包含在它们之中的东西的一种工具。依靠法律推理，可以审查一个法律体系，以发现其不一致和脱节之处，制定出处理现代文明中错综复杂问题的法规。事实上，霍姆斯也曾说过，为了表达普通法的一般观念，除了逻辑以外其他工具也是需要的。他反对的只是认为法律中惟一起作用的是逻辑的观念，而并小是反对逻辑的作用。

②法律推理观并非只是演绎推理，而是包括类比推理、归纳推理、回溯推理等在内的广义法律推理观。霍姆斯所反对的仅仅是演绎推理，事实上，他认为“在法律发展中惟一发挥作用的力量是逻辑”在最宽泛的意义上的确是正确的。因为思考问题的基本前提就是认为每一现象中都存在前因后果关系。在最宽泛的意义上，法律的确与任何其他事物一样，是一个合乎逻辑的发展过程。