2016年兰州大学法学院民法学(同等学力加试)考研复试题库
● 摘要
一、名词解释
1. 自主占有
【答案】根据占有人是否以所有的意思对占有物加以占有,可以将占有分为自主占有与他主占有。自主占有是指占有人以所有的意思对物进行的占有。自主占有包括三种情况:①占有人确实是物的所有人; ②占有人误信自己为所有人; ③占有人将他人之物据为己有,例如,偷窃者对盗窃物的占有。
2. 复代理
【答案】根据代理权来源的不同,可以将代理权划分为本代理和复代理。复代理,又称为再代理,是代理人为了实施代理权限内的全部或部分行为,以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人,该他人称为复代理人,其代理行为产生的法律效果直接归属于被代理人。代理人选择他人担任复代理人的权力,称为复任权,是代理权的一项内容。
3. 继承期待权与继承既得权
【答案】继承权从发生到消灭,除特殊情况外,一般要经历两个阶段,即继承开始前的待行使期间和与继承开始同步的得行使期间。在近亲属中无人死亡、继承未开始之前的时间内,相互有继承权的人均不能行使继承权,此时的继承权处于期待实现状态,学理上称之为“继承期待权”或“客观权利”。其效力仅在于表明近亲属之间互为继承人的法律地位,不能使权利人取得遗产,权利人也不能以其对抗第三人。
近亲属中有人死亡时继承开始。按照《继承法》规定的继承顺序或有效遗嘱,除处于后一继承顺序的继承人、被遗嘱取消了继承权的继承人不得行使继承权外,能够参加继承的继承人即得以行使继承权,取得被继承人的遗产,转为自己所有权的客体。此时的继承权,伴随继承的开始而升阶为得行使状态,法学上称之为“继承既得权”或“主观权利”。
继承既得权的效力比继承期待权要高,前者以后者为基础,后者以前者为终级目的,二者共同构成了继承权效力的圆满性。
4. 按份共有
【答案】按份共有,又称分别共有,是指两个或两个以上的共有人按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。
其法律特征是:
①各个共有人对共有物按照份额享有不同的权利;
②各个共有人对共有财产享有权利和承担义务是依据其不同的份额确定的;
③各个共有人的权利及于共有财产的全部。二、简答题
5. 债
【答案】法律上的债是指特定当事人之间得请求为特定行为的法律关系。我国《民法通则》规定,债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人。其性质是:①债是一种民事法律关系; ②债是特定当事人之间的法律关系; ③债是特定当事人间得请求为特定行为的法律关系; ④债是按照合同或者法律规定而发生的法律关系。
6. 合同的解除与附解除条件的合同
【答案】解除条件又称消灭条件,是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务在所附条件成就时失去法律效力。附解除条件的民事行为,在所附条件成就以前,己经发生法律效力,当事人己经开始行使权利和承担义务,当条件成就时,权利和义务则失去法律效力。
合同的解除,是指在合同有效成立以后,当解除的条件具备时,因当事人一方或者双方的意思表示,使合同关系自始或者仅向将来消灭的行为。
在附条件的民事法律行为中有所谓解除条件。解除条件成就时,民事法律行为消灭。就此看来,解除与它有共性。但二者更有差异:
(1)解除条件原则上可以附加于一切民事法律行为及意思表示,并不限于合同; 但合同解除则只适用于合同领域。
(2)在民事法律行为中附解除条件,目的是为了限制民事法律行为的效力,满足当事人特定的需要,为此当事人以意思表示对民事法律行为加上附款; 合同解除不是合同的附款,并且往往不是基于当事人的约定,而主要是基于法律规定。
(3)解除条件成就,附解除条件的民事法律行为当然且自动地消灭,毋须当事人再有意思表示,在合同解除的情况下仅仅具备解除的条件还不能使合同消灭,必须有解除行为才能使合同实际解除。
(4)解除条件成就,附解除条件的民事法律行为一般是向将来失去效力; 合同解除则既有向将来发生效力的,也有溯及到合同成立当初的。
7. 无因管理
【答案】无因管理作为债的一种发生根据,是指没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而对他人进行事务的管理或者服务的事实行为。进行管理或者服务的当事人称为管理人,受事务管理或者服务的一方称为本人。无因管理的成立须具备以下三个条件:①管理他人事务; ②为他人利益而为管理; ③无法律上的义务。
8. 实践性合同
【答案】实践性合同,又称要物合同,是指除双方当事人的意思表示一致以外,尚需交付标的物或者完成其他给付才能成立的合同。在传统民法中,借用、借贷、保管、运送、赠与等属于实践性合同。随着现代经济生活的发展,尤其是银行业、运输业的发展,若仍坚持在双方当事人
达成合意之外还需以物之交付为合同成立要件,不利于保障营业者一方的利益。因而赠与合同、信贷合同中的银行借款合同和运送合同中的铁路、航空等客运、货运合同,在我国合同法上均己脱离实践性合同的范围,而成为诺成性合同。
二、简答题
9. 何谓诚实信用原则? 它的具体要求如何? 它在民法上有何体现?
答; (1)诚实信用原则的含义
诚实信用原则,简称诚信原则,要求民事活动的当事人在行使权利和履行义务时,应当遵循诚实信用的道德准则。
(2)诚实信用原则的具体要求
诚实信用,要求处于法律上特殊联系的民事主体应忠诚、守信,做到谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必要的信息等。
诚实信用原则主要是针对民事法律关系中的弄虚作假、欺骗他人、损人利己的行为而形成的基本原则。诚实信用原则侧重于对民事主体的主观要求,但是衡量是否违反诚实信用原则,需要客观地衡量当事人之间的利益来认定。
(3)诚实信用原则在民法上的主要体现
①在设立或者变更民事法律关系时,不仅要求当事人诚实,不隐瞒真相,不作假,不欺诈,还应当给对方提供必要的信息。
②民事法律关系建立后,当事人应当烙守诺言,履行义务,维护对方的利益,满足对方的正当期待,应当“根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。
③民事法律关系终止后,当事人应当为维护对方的利益,实施一定行为或者不实施一定行为。例如,合同的权利义务终止后,当事人应当遵守诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。
【答案】
10.简述合同撤销与合同解除的区别。
【答案】解除和撤销虽然都是合同消灭的制度,但两者并不相同:
(1)从适用范围来看,撤销的适用范围比较广泛,不仅适用于欠缺有效要件的合同领域,而且适用于有瑕疵的意思表示及民事行为场合; 而解除仅仅适用于有效成立的合同提前消灭的情况。
(2)从发生原因来看,撤销的原因由法律直接规定,而解除的原因既有法律规定的,如不可抗力造成合同不能履行; 也有当事人约定的,如在买卖合同中约定,在将来买方转产时产生解除权。
(3)从发生的效力看,撤销有溯及力,《民法通则》第59条第2款规定,被撤销的民事行为从行为开始起无效。而解除则往往无溯及力,只有在当事人有特别约定或法律有特别规定及违约解除非继续性合同时,才有溯及力。但应指出,在合同并存着可撤销的原因和解除的条件场合,合同解除和合同撤销就发生了竞合。
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