2016年南开大学法学院873法制史(中国法制史、外国法制史)之《外国法制史》考研冲刺模拟题及答案
● 摘要
一、名词解释
1. “七出”、“三不去”
【答案】(1)“七出”
七出又称“七去”、“出妻”,是指中国古代的婚姻关系中丈夫一方离弃妻子的七种法定理由,属于男子特有的离婚专权。
七出源于礼制,并被以后的律令充分肯定。“七出”的具体内容有以下方面:
①无子,指女方不生男孩,绝了丈夫家的后代,违反了婚姻传宗接代的宗旨。
②淫,指女方不守贞节,会紊乱丈夫家族血统。
③不顺父母,指公婆对女方不满意。即使妻子没有过错,只要公婆对媳妇“不悦”,就可命令儿子休妻。
④妒,指女方有嫉妒行为,嫉妒丈夫娶妾蓄裨。
⑤恶疾,指女方患重病,易传染丈夫和丈夫家族人员。
⑥口舌,又称“多言”,指女方多嘴多舌,容易离间家庭关系,影响家庭和睦。
⑦窃盗,指女方有偷窃行为,包括未经男方同意擅自拿取家中财产,因为妻子没有财产权利,未经丈夫许可不得拿走处分家中财产。
妻子触犯以上任何一条,不需经官府,丈夫就可休弃妻子。依法律规定,丈夫出妻应以书面形式为之。
(2)“三不去”
三不去又称“三不出”。是指中国古代社会丈夫不得休弃妻子的三种情况。这三种情况根据《大戴礼记》记载为:
①有所取无所归,不去。嫁娶时女方娘家有人,后来娘家无人,被休弃后没有归处者,不得休弃。
②与更三年丧,不去。为公婆守孝三年。
③前贫贱后富贵,不去。嫁娶时大家贫苦,后来发达。
此制始于西周,唐律中有明确的规定。有三不去之状者,虽犯七出,除恶疾、奸外,丈夫亦不得休弃。
2. 法经
【答案】法经是指中国历史上第一部较完整的封建成文法典,《法经》成为秦汉及以后历朝立法的渊源。公元前5世纪战国时魏相李怪所编纂的法典。
从整体上看,《法经》是一部“诸法合体”而以刑为主的法典。《法经》有6篇:《盗法》是涉及公、私财产受到侵犯的法律; 《贼法》是有关危及政权稳定和人身安全的法律; 《囚法》. 是有关审判、断狱的法律; 《捕法》是有关追捕罪犯的法律; 《杂法》是有关处罚狡诈、越城、赌博、贪污、淫乱等行为的法律; 《具法》是规定定罪量刑的通例与原则的法律,相当于现代刑法典的总则部分。其他5篇为“罪名之制”,相当于现代刑法典的分则部分。
3. 种姓制度
【答案】种姓制度是古代印度的社会等级制度,也是古代印度法的核心内容。‘种姓,,是与种族、姓氏有密切关系的社会集团,各集团严格实行内婚制,职业世袭。
种姓制度的内容包括:根据婆罗门教法的规定,各种姓的法律地位和权利义务是截然不同的。最高种姓为婆罗门,即祭司种姓,掌握宗教祭祀大权; 第二种姓为刹帝利,即武士种姓,掌握军政大权; 第二种姓为吠舍,从事商业或农业生产,属平民种姓; 第四种姓为首陀罗,从事低贱职业,多数为奴隶。前三个种姓被认为是“再生人”,即除自然生命外,还可因入教而获得宗教上的再生; 首陀罗是“非再生人”,只有一次生命。
各种姓间戒备森严,不得同桌而食,同井而饮,同席而坐,同街而居。低等种姓对高等种姓必须俯首帖耳,一心一意侍候高等种姓,路遇高等种姓时必须侧身而立,不得与之同行。这四大原始种姓之外还存在许多杂种种娃(即迎提),地位和职业亦由法律明确规定。
4. 三纲
【答案】“三纲”是指“君为臣纲,父为子纲,夫为妻纲”。
韩非曾从政治角度论述过“三纲”。他认为:“臣事君,子事父,妻事夫”是天经地义的。三者关系理顺了天理就大治,理不顺。天下就大乱。西汉董仲舒用阴阳五行说对“三纲”进一步阐述,他认为,君臣、父子、夫妇符合阴阳之道。君,父、夫为阳,臣、子、妇为阴。阳尊阴卑,阳贵阴贱,作为阳的君、父、夫永远是作为阴的臣、子、妇的主宰,这是意体现。
5. 《魏玛宪法》
【答案】《魏玛宪法》。即1919年《德意志共和国宪法》,因在魏玛召开的制宪会议上通过而得名。习惯上称作两篇,第一篇规定联邦的组织和职权; 第二篇规定人民的基本权利和义务。
宪法的主要内容是:(1)宣布德国国家结构形式仍然采用联邦制,由18个邦组成。共和制度,共和国依照资产阶级分权原则组织政府。(2)规定国家管理实行共和制度,共和国依照资产阶级分权原则组织政府。(3)宪法对公民基本权利作了全面、详尽的规定。(4)宪法还对社会经济生活专门作了规定,因此,有“经济宪法”之称。
6. 摩奴法典
【答案】摩奴法典,也称《摩奴法论》,是指古代印度最著名的有关宗教、哲学和法律的汇编。是婆罗门教和印度教的重要经典之一,大约成于公元前2世纪一公元2世纪。《摩奴法典》主要由
历代婆罗门祭司根据传统和风俗习惯汇编而成,法典全书分十二章,共2684条。其内容主要是关于吠陀习惯、惯例和说教的法律条文,但现代意义上的法律规范仅占1/4左右。
《摩奴法典》基本上确立了君主专制制度,规定国王是王权的象征,是国家的最高统治行。《摩奴法典》对印度及其周围地区产生了相当大的影响,一直是婆罗门教和印度教社会最有权威的法律汇编。其至在东南亚和南亚历史上,许多国家和地区都曾依据《摩奴法典》建立过自己的法律制度,因而形成了著名的“印度法系”。
7. 公羊三世说
【答案】公羊三世说认为人类社会是沿着据乱世、升平世、太平世顺次进化的过程。
《春秋公羊传》说,孔子写《春秋》,“所见异辞,三世说所闻异辞,所传闻异辞”。19世纪末,康有为明确地把“公羊”的“三世’,、《礼记·礼运》的“小康”、“大同”与近代进化论思想融合在一起,系统地提出了“三世”说历史进化论,它的基本思想是:(1)人类社会是变易和进化的。(2)社会历史进化是沿着据乱世—升平世—太平世的轨道,由君主专制到君主立宪,再到民主共和,一世比一世文明进步,进而达到“太平大同”这一人类最美满极乐的世界。(3)“三世”进化是和平的、循序渐进的,不能蹂等。(4)这种“三世”进化之义,是孔子所规定的。
康有为的这一学说打破了“天不变,道亦不变”论,也否定了历史循环论,在当时的社会中产生了积极的影响。但由于它强调社会历史的和平渐进,反对革命突变,又极力神化孔子,因而带有神秘主义色彩,后来受到资产阶级民主革命派孙中山等人的批判。
8. 明大浩
【答案】《明大浩》是指朱元璋亲自编纂的一部特别刑法,包括《大浩一编》七十四条,《大浩续编》八十七条,((大浩三编》四十三条,《大浩武臣》三十二条,总计四编二百三十六条。
《明大浩》是以判例形式出现的、带有特别法性质的重刑法令,是律外之法。《明大浩》共四编,即《大浩一编》、《大浩续编》、《大浩三编》和《大浩武臣》,于洪武十八年至二十年之间颁行,共236条。“明刑弼教”是其颁行《大浩》的重要指导思想。《大浩》是明前期《大明律》之外最重要的法律。它以案例形式出现,也起到了宣传法制的作用。大浩比之明律新增了许多禁令、罪名,且处刑多重于明律,手段残忍。大浩偏重于惩治贪官与豪强,如《大浩续编》中87条,事涉贪官豪强的就占七十余条。
9. 以德配天
【答案】在商代达到顶峰的神权法思想,被西周统治者继承发展,并发生了重大的变化。以周公旦等为代表的西周奴隶主贵族,总结并吸取夏代、商代灭亡的教训,提出“以德配天”的君权神授说。
周公吸取商代灭亡的教训,提出了“德”的思想,认为“皇天无亲,唯德是辅”,“天命”归谁,就看谁有能使人民归顺之“德”。“德”主要指“保民”。要求统治者注意人心向背,必须兼重人事,注意道德教化。
10.韩非法律思想中的“势”
【答案】韩非思想中“势”是指君主的权势。韩非提出了“势治”是指只有在君主牢牢掌握
了权势并推行法治的情况下,天下才能达到治理。“抱法处势则治,背法去势则乱。”
法家认为,君主治国,以法为本外,还必须法、势、术三者结合:法是君主治国的原则,这就是“言行不轨于法令者必禁”。“抱法处势则治,背法去势则乱。”除法、势结合外,法家还强调法与术的结合。“徒术而无法,徒法而无术”皆不可达到天下的治理。
二、简答题
11.试述宋代刑罚制度发生的变化。
【答案】宋代刑罚制度的变化
(1)折杖法。
《宋史·刑法志》说:“太祖受禅,始定折杖之制。”建隆四年颁行“折杖法,,,意在笼络人心,改变五代以来刑罚严苛的弊端。新的“折杖法”规定:除死刑外,其他答、杖、徒、流四刑均折换成臀杖和脊杖。
折杖法对缓和社会矛盾曾起到一定作用。但对反逆、强盗等重罪不予适用,具体执行当中也存在流弊,《宋史·刑法志》就曾说:良民偶有过犯,致伤肢体,为终身之辱,而愚顽之徒,虽一时创痛,而终无愧耻。
(2)配役。
①配役刑渊源于隋唐的流配刑。推行折杖法之后,原有的流刑实际上便称为配役。为补死刑和折杖后的诸刑等刑差太大,有轻重失平之弊,朝廷遂增加配役刑的种类和一些附加刑,使配役刑成为一种非常复杂的刑名。
②配役刑在两宋多为刺配,刺是刺字,即古代黯刑的复活; 配指流刑的配役。刺配是对罪行严重的流刑罪犯的处罚。刺配缘于后晋天福年问的刺面之法。宋初刺配并非常行之法,《宋刑统》也无此规定。太祖时偶一用之,意在补推行折杖法后死刑与配役刑之间刑差太大的弊病。但仁宗以后,刺配的诏救日多,刺配之刑滥用,渐成常制。
③宋代刺配刑规定详尽,主要适用于杂犯死罪减赎者和强盗、窃盗及一些累犯罪犯。依所犯罪行种类和轻重,刺面的部位和刺的字或记号都有不同; 因配役地区远近,刺的深浅也不一样。细分起来,主要有以下几类:配役有有无附加刑的区别; 配役有军役、劳役; 配役有地理远近之别; 配役还有放还时间的差别。
配役刑两宋使用最多,南宋时被判此刑者一度竞多达十余万人。配役刑虽然改变了推行折杖法后轻重失平的状况,但也带来不少难以解决的问题。如崇宁年间,蔡京建议仿《周官》推行“圈土”法,将应配人犯禁锢在“圈土”内。但由于经费或管理上的困难而旋行旋罢。刺配对后世刑罚制度影响极坏,是刑罚制度上韵一种倒退,在宋代和后世都曾颇遭非议。
(3)凌迟。
作为死刑的一种,凌迟始于五代时的西辽。是一种碎而割之,使被刑者极端痛苦,慢J 漫致人死亡的一种酷刑。史书说受刑者往往“身具白骨,而E1眼之具尤动,四肢分落,而,呻痛之声未息”。仁宗时使用凌迟刑,神宗熙宁以后成为常刑。至南宋,在《庆元条法事类》中正式作为法定死刑的一种。