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2018年华南师范大学法学院833法学综合基础二(刑法总论、民法)之民法考研仿真模拟五套题

  摘要

一、概念题

1. 简单之债

【答案】根据债的履行是否可以选择,债可分为简单之债与选择之债。简单之债,又称为单纯之债或不可选择之债,是指债的履行标的只有一种,当事人只能按照该种标的履行的债。当事人不仅不能选择其他的标的履行,而且在履行时间、方式、地点等方面都无选择的余地。

2. 按份责任与连带责任

【答案】按份责任是指责任人一方主体为多数,各自按照一定份额承担责任。连带责任是指责任人一方主体为多数,各个责任人对外不分份额,向权利人承担全部责任(在共同责任人内部,仍然存在着责任份额的划分)。在权利人提出请求时,各个责任人不得以超过自己应承担的部分为由而拒绝; 承担超过自己份额的责任人有权向其他责任人请求予以补偿。

二者的区别主要表现在对外责任的不同:按份责任,责任人对权利人仅以其负担的份额为限承担责任; 连带责任,各责任人之间对于权利人的请求,不分份额,彼此连带的承担责任,权利人可请求任一或全部责任人承担一部或全部责任。

3. 债的恰当履行原则

【答案】适当履行原则,又称正确履行原则或者全面履行原则,是指当事人按照法律规定或者合同约定的标的及其质量、数量,由适当的主体在适当的履行期限、履行地点,以适当的履行方式,全面完成债务的履行原则。《合同法》第60条第1款表述为:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”适当履行原则要求履行主体适当、履行标的适当、履行期限适当、履行方式适当等。

4. 法定代表人

【答案】法人的主要负责人是法人的法定代表人。我国《民法通则》第38条规定,依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人。依据我国《公司法》

第13条的规定,公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。在我国现行民事立法中,只有法定代表人可以代表法人对外进行民事活动或代表法人进行诉讼。

5. 双务合同与有偿合同

【答案】(1)双务合同与有偿合同的概念

双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同,即一方当事人愿意负担履行义务,旨在使他方当事人因此负有对待给付的义务。

有偿合同,是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益,对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。

(2)双务合同与有偿合同的关系

①二者的联系:双务合同与有偿合同是依据不同的分类标准而产生的合同类型,双务合同对应单务合同,有偿合同对应无偿合同,二者存在概念上的交集。如买卖合同,既属于双务合同也属于有偿合同。

②二者的区别:双务合同是有偿合同的一种,有偿合同却不都是双务合同。两者的根本区别在于:在有偿合同中,双方的给付有对价关系; 在双务合同中,双方的义务有对价关系。由于合同的义务是为特定之给付,故此,任何一种双务合同都是有偿合同。但是,有偿合同并不一定是双务合同,如自然人借款合同,是有偿合同,但属于单务合同。

6. 不当得利

【答案】不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。在这一事实中,取得不当利益的一方称为受益人,受到损失的一方称为受害人或者受损人。不当得利作为一种法律事实,是债的发生根据之一,它属于事件。不当得利的成立须具备以下四个要件。一方受利益; ②他方受损失; ③一方受利益与他方受损失之间有因果关系; ④没有合法根据。

7. 抵押权与船舶抵押权

【答案】(1)抵押权与船舶抵押权的概念

①抵押权,是指债权人对于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的物或者财产权利,优先清偿其债权的权利。

②船舶抵押权,是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶,在抵押人不履行债务时,可以依法拍卖,从卖得的价款中优先受偿的权利。

(2)抵押权与船舶抵押权的共同点

设立的目的都是为了保证抵押债权的实现; 设立都需签订书面合同,对于抵押物中的不动产等还应向有关部门登记等。

(3)抵押权与船舶抵押权的不同点

①设立的对象不同。抵押权设立的对象一般是普通的动产与不动产,只要该动产与不动产为抵押人所有或合法占有,均可以设立抵押权。船舶抵押权的设立对象只能是船舶或者正在建造中的船舶。

②设立的内容和方式有所不同。船舶抵押权是在海上融资活动中产生的,有别于民法中的抵押权。

8. 民事法律关系

【答案】民事法律关系有广义和狭之分,广义的民事法律关系是指民法调整社会关系而形成的具有法律意义的社会关系; 狭义的民事法律关系是指在现实生活中形成的以民事权利和民事义务为基本内容的社会关系。通常,民事法律关系的基本内容是民事权利和民事义务,民事责任是维护正常的民事法律关系的保障。在发生民事责任的J 清况下,民事法律关系的内容是民事权利和民事责任。不同的民事法律关系有不同的内容,从民事法律关系的内容也可以认定该项民事法律关系的性质。

二、简答题

9. 无过错责任的特征和在我国侵权责任法上的应用。

【答案】无过错责任原则,也称无过失责仟原则,是指不论行为人主观是否有过错,只要符合有行为、损害后果以及二者之间存在因果关系的条件,就应承担民事责任的归责原则。无过错责任原则只有在法律有明确规定的情形下才能够适用。

(1)无过错责任的特征

①无过错责任原则不以行为人是否具有过错为构成要件,行为人不能通过证明自己没有过错来免责。

②无过错责任原则的适用必须有法律的明确规定。过错责任原则属于一般条款,在法律无特别规定的情况下,就可以适用。无过错责任原则不同,仅有归责原则本身的规定,尚不足以使无过错原则得到适用。

③在无过错责任原则下,仍然存在免责事由。无过错责任将更多的责任配置给了行为人一方。但是,如果对方存在重大过失,尤其是故意的场合,往往会免除行为人的责任。

④在侵权行为构成要件方面,无加害人过错这一要件,但要考虑损害事实、损害行为以及损害事实与损害行为之间的因果关系等其他要件。

⑤由于不要求以加害人的过错作为侵权行为的构成要件,所以不存在受害人对加害人的举证问题,也不存在加害人证明自己无过错的情况。

⑥适用无过错责任的侵权行为,原则上有最高赔偿限额。

(2)无过错责任原则在侵权责任法上的应用

①对他人不当行为的责任。对他人不当行为责任的特点是:责任主体与行为主体相分离,承担责任的人不是直接实施侵权行为的人,责任主体承担的是为他人的侵权行为负责的替代责任。该责任又分为:监护人责任和雇主责任。

②工业灾害危险物侵权责任。这类侵权属于大工业生产造成的,是社会生产力、生产方式发展的结果。有的侵权按现有的技术发展水平,即使尽了极其谨慎的注意义务,仍不能避免、不能控制和防止事故的发生。这类侵权有:高度危险作业致人损害、环境污染致人损害、产品缺陷致人损害以及机动车交通事故责任等。